الفرع الاول

 شرط الأهلية م 78-80 ق م

1-تعريف الأهلية: يقصد بالأهلية صلاحية الشخص لكسب الحقوق والتحمل بالالتزامات، وصلاحيته لإبرام التصرفات القانونية على الوجه الذي يعتد به قانوناً، وبهذا تنقسم الأهلية وتتنوع الى نوعان: أهلية وجوب وأهلية أداء.

                 أهلية الوجوب: وهي صلاحية الشخص لكسب الحقوق التحمل بالالتزامات التي يقرها ويرتبها القانون، وبهذا ترتبط أهلية الوجوب بالشخصية القانونية طبيعية كانت أو معنوية دون الإرادة، بحيث تثبت لكل شخص من اللحظة التي يكون فيها حملا الى تاريخ تصفية تركته وسداد ديونه بعد موته (نفس الحكم تقريبا بالنسبة للشخص المعنوي).

                أما أهلية الأداء: فهي صلاحية الشخص لإعمال إرادته في مباشرة التصرفات القانونية بالعقد أو الإرادة المنفردة، والتي تكسبه حقوقاً وتحمله بالالتزامات، وذلك على وجه يعتد به قانوناً وهي بهذا متعلقة بالإرادة خلافا لأهلية الوجوب.

                 ولما كانت أهلية الأداء متعلقة بالإرادة فإنها تنعدم بانعدام الإرادة، وتكون وناقصة بنقصانها، وتكتمل بكمالها، وبهذا لا تثبت أهلية الأداء مطلقاً لمن كان عديم الارادة، وتكون أهلية أداء ناقصة بالنسبة لمن كان مميزا فقط وتثبت اهلية أداء كاملةً لمن كان راشدا، لهذا يقصد بأهلية التعاقد أهلية الأداء لا أهلية الوجوب.

2-تدرج الأهلية مع السن: تمر أهلية الأداء بحسب السن بثلاث مراحل وهي:

                مرحلة الصبي غير المميز: الصبي عديم التمييز هو الشخص الذي لم يبلغ بعد سن التمييز المحددة قانونا بالمادة 40 من القانون المدني وهي 13 سنة كاملة، ويأخذ حكم الصبي غير المميز كل من بلغ سن التمييز أي 13 سنة فما فوق وكان مجنونا أو معتوها.

                ولما كان مناط أهلية الأداء هو التمييز والإدراك يعتبر الصبي غير المميز عديم الأهلية أي ليست له القدرة على إبرام التصرفات القانونية بشكل يعتد قانونا، فتكون جميع تصرفاته باطلة بطلاناً مطلقاً لانعدام الإرادة لديه المعدم للأهلية (ينوب عن هذا الشخص في إبرام التصرفات القانونية الولي او الوصي او المقدم على حسب الأحوال طبقاً للمادة 81 من قانون الأسرة) حتى ولو كانت نافعة له طبقاً للمادة 42 من القانون المدني والمادة 82 من قانون الأسرة.

                مرحلة الصبي المميز: المميز هو كل شخص بلغ سن التمييز 13 سنة كاملة دون أن يبلغ سن الرشد الذي هو 19 سنة ولم يكن مجنونا او معتوها، أو من بلغ سن الرشد وكان سفيها او ذا غفلة، وتثبت للصبي المميز اهلية اداء ناقصة لعدم اكتمال ارادته بعد.

                وفي شأن حكم تصرفات المميز ناقص الأهلية يميز المشرع بموجب المادة 83 من قانون الأسرة بين ثلاث حالات (مع ملاحظة أن القانون المدني لم يتعرض لحكم تصرفات ناقص الأهلية):

 الحالة الاولى: إذا كانت التصرفات التي يجريها الصبي المميز ضارة به ضرراً محضاً ومؤكدا بحيث تتسبب في خروج مال من ذمته دون مقابل كالتبرع، فإنها تعتبر باطلة بطلاناً مطلقاً وعليه ليس لعديم التمييز أهلية التبرع طبقا للمادة 83 من قانون الأسرة.

الحالة الثانية: إذا كانت تصرفات الصبي المميز نافعةً له نفعاً محضاً ومؤكدا بحيث يترتب عنها دخول مال في ذمته المالية دون مقابل كقبول الهبة، فإنها تعتبر تصرفات صحيحة ومنه نقول تثبت له أهلية الاغتنام بمجرد بلوغه مرحلة التمييز.

  الحالة الثالثة: إذا كانت تصرفات الصبي المميز دائرة بين النفع والضرر بحيث تحتمل بحسب طبيعتها الربح والخسارة، أي يأخذ فيها كل متعاقد مقابلا لما يعطيه للمتعاقد الآخر وهذا ما يكون في عقود المعاوضة فإن حكمها مختلف فيه بين القانون المدني وقانون الأسرة كما يلي:

                - بالرجوع الى القانون المدني فإنه وطبقا للمادة 101 فقرة الثانية منه تعتبر تصرفات المميز الدائرة بين النفع والضرر قابلة للأبطال لمصلحة ناقص الأهلية المميز، اي انها صحيحة ومنتجه لجميع آثارها إلا أنها مهددة بالبطلان إذا تمسك به ناقص الأهلية بعد بلوغه سن الرشد او عن طريق وليه.

                - وبالرجوع الى قانون الأسرة وطبقا للمادة 83 منه تعتبر تصرفات الصبي المميز الدائرة بين النفع والضرر موقوفة وليست قابلة للإبطال، فهي تصرفات صحيحة إلا أنها موقوفة النفاذ والسريان، بحيث يتوقف نفاذ آثارها على إقرارها من قبل ولي ناقص الأهلية او ناقص الأهلية نفسه بعد ان يصبح كامل الأهلية ببلوغه مرحلة الرشد.

                 ويختلف العقد القابل للإبطال عن العقد الموقوف في أن العقد القابل للإبطال عقد صحيح ونافذ بين المتعاقدين غير أنه مهدد بالإبطال مستقبلا إذا تمسك بالإبطال من تقرر البطلان لمصلحته وهو ناقص الأهلية المميز او من يقوم مقامه، أما العقد الموقوف فهو عقد صحيح مثله مثل العقد القابل للإبطال إلا أنه غير النافذ حيث يتوقف نفاذه على اقراره من قبل ناقص الأهلية اوليه، وبهذا الوصف الاخير اخذت الشريعة الإسلامية والقانون المدني العراقي.

                 وفي هذا الشأن الأولى بالترجيح اعتبار العقد موقوفا اعتمادا على قانون الأسرة لأنه قانون لاحق بالنسبة الى القانون المدني والقاعدة تقضي بان اللاحق يقيد السابق، كما أن قانون الأسرة يعتبر القانون الخاص والمختص بمسائل الأحوال الشخصية ومنها الأهلية بالمقارنة مع القانون المدني الذي يعتبر الشريعة العامة، والقاعدة تقضي بأن الخاص يقيد العام وبالتالي لا يجوز طلب إبطال العقد لنقص الأهلية ولا يكون نافذا الا بعد اقراره من قبل ولي ناقص الاهلية او من هذا الاخير بعد ان يصبح كامل الأهلية.

                مرحلة الرشد: يعتبر راشدا طبقاً للمادة 40 من القانون المدني كل من بلغ 19 سنة كاملة وكان متمتعا بكامل قواعد العقلية فلم يكن لا مجنونا او معتوها ولا سفيها ولا به غفلة وهو بهذا يعتبر كامل الأهلية باعتباره كامل الإرادة، وهو ما ينتج عنه أن تعتبر جميع تصرفاته صحيحة سواءً كانت ضارة به أو نافعة له او تدور بين النفع والضرر وذلك لأن إدراكه لمصالحه أصبح كاملاً فلم يعد في حاجة للحماية القانونية.

                 ويلاحظ اخيرا انه يمكن ان يُلحق الصبي المميز بالشخص الراشد ويأخذ حكم كامل الأهلية بناء على ما يصطلح عليه بالترشيد حيث يمكن للقاضي أن يأذن لمن بلغ سن التميز في التصرف جزئيا او كليا (اذن مقيد او مطلق) في امواله بناء على طلب من له مصلحة، وللقاضي الرجوع في هذا الاذن إذا ثبت له ما يبرر ذلك طبقا للمادة 84 من القانون الاسرة.

                وبموجب هذا الترشيد يصبح المرشد في حكم كامل الأهلية وتعتبر جميع تصرفاته صحيحة حتى ولو كانت ضارة به، هذا ويلاحظ أن القانون المدني لم يأذن للقاضي بالترشيد إلا بالنسبة لمن بلغ سن 18 سنة طبقا للمادة 38 الفقرة الثانية خلافا لقانون الأسرة الأولى بالاعتبار هو حكم قانون الأسرة(والجدير بالذكر هنا أن المشرع المدني قد تدارك هذا الخلل بموجب التعديل الأخير للقانون المدني بالقانون 05-10 المؤرخ في 20 ماي 2005 المتضمن تعديل القانون المدني حيث ربط الترشيد بسن التمييز وبهذا يتناغم القانون المدني مع قانون الأسرة).

                وأساس الترشيد هو اقتناع القاضي بعدم صحة الافتراض القانوني القائل بأن الشخص لا يصبح كامل الإدراك والتمييز إلا ببلوغه سن 19 سنه كاملةً، فله أن يرشد كل مميز اقتنع بأنه أصبح راشدا على الرغم من عدم بلوغه هذا السن.

3- عوارض الأهلية: عوارض الأهلية أمور يتعرض لها شخص فتحد من قدرة التمييز لديه أو تعدمها وتجعله عديم الأهلية كما في حالة الجنون والعته أو نقص الأهلية كما في حالة السفه والغفلة.

أ- الجنون: مرض عقلي يصيب الشخص يؤدي الى زوال إدراكه وتمييزه، وعليه يعتبر المجنون عديم التمييز حتى ولو كان قد بلغ سن الرشد، وقد يكون هذا الجنون دائم يستوعب كل اوقات المريض به، وهذا ما يسمى بالجنون المطبق وقد يكون مؤقت فيجن المريض فترة من الزمن ثم يفيق في أخرى وهذا ما يسمى بـ الجنون المتقطع.

 والأصل بطلان جميع تصرفات المجنون لانعدام الإدراك والأهلية لديه، إلا إذا وقعت منه في فترة الإفاقة فتعتبر صحيحة إذا كان بالغ سن الرشد، غير أن القانون المدني سوى بين الجنون المطبق والجنون المتقطع في الحكم.

ب- العته: هو مرض عقلي يصيب الشخص فيجعله قليل الفهم مختلط الكلام فاسد التدبير (لا يضرب ولا يشتم) ينتج عادة بسبب التقدم في السن أو المرض كتصلب الشرايين مثلا.

والعته كما في الفقه الاسلامي اما ان يؤدي الى إنقاص الإدراك والتمييز فيأخذ المصاب به حكم الصبي المميز، وإما ان يؤدي الى انعدام الإدراك والتمييز كما في الجنون، فيأخذ المصاب به حكم عديم التمييز غير أن القانون المدني قد جعل حكمه واحد وهو حكم عديم التمييز.

حكم تصرفات المجنون والمعتوه: طبقا للمادة 42 من القانون المدني تعتبر جميع تصرفات المجنون والمعتوه باطلة بطلاناً  مطلقاً لانعدام الإدراك لديهما حتى قبل الحكم عليهما بالحجر، غير انه بالرجوع الى قانون الأسرة نجد المشرع يميز في الحكم بين ما اذا كانت قبل صدور الحكم بالحجر أو بعده، حيث وطبقا للمادة 101 و 107 منه تعتبر تصرفات المجنون و المعتوه باطلة بطلاناً  مطلقاً إذا صدرت عنه بعد الحكم عليه بالحجر، اما اذا كانت قبل الحكم عليه بالحجر فإنها تعتبر صحيحة إن كان راشدا، إلا إذا كانت حالة الجنون او العته ظاهره و فاشية فيه وقت صدورها فتكون حينئذ باطلة بطلاناً  مطلقاً.

ج- السفه: وهو من يبذر المال في غير ما يقضي به العقل والشرع، وبالتالي يأخذ حكم ناقص الأهلية لنقصان إدراكه وعدم اكتماله.

د- الغفلة: هي عاهة نفسية وليست عقلية تتمثل في نقص في الملكات النفسية تجعل المصاب بها سيئ التقدير بحيث لا يهتدي إلى التصرفات المربحة فيغبن في تصرفاته غبنا فاحشاً وهو بهذا يعتبر ناقص الاهلية.

 حكم تصرفات السفيه وذو الغفلة: طبقاً للمادة 43 من القانون المدني يعتبر السفيه وذو الغفلة ناقص الأهلية، وبالتالي تأخذ تصرفاتهم حكم تصرفات ناقص الأهلية المميز، فتعتبر صحيحة إذن كانت نافعة له نفعاً محضاً وتكون باطلة بطلاناً مطلقاً إذا كانت ضارةً به ضرراً محضاً وتكون موقوفة إذا كانت دائرة بين النفع والضرر.

أما قانون الأسرة فنجده قد ألحق السفيه بالمجنون والمعتوه وجعل تصرفاته باطلة طبقا للمادة 85 منه دون أن يتعرض لحكم ذو الغفلة وبهذا تختلف أحكام قانون الأسرة مع القانون المدني والقوانين الأجنبية الأخرى التي تجعل السفيه وذو الغفلة في حكم الصبي المميز بعد تسجيل قرار الحجر وليس في حكم الصبي عديم التمييز.

متى يحجر على الشخص؟ طبقا للمادة 101 من قانون الأسرة يحجر على الشخص متى بلغ سن الرشد وهو مجنون او معتوه او سفيها أو طرأت عليه احدى الحالات المذكورة بعد رشده، وهذا بموجب حكم قضائي بناءً على طلب أحد الأقارب أو من كانت له مصلحة أو من النيابة العامة طبقا للمادة 102 من قانون الأسرة.

وان لم يكن لهذا المحجور عليه ولي الوصي وجب على القاضي أن يعين في حكم الحجر مقدماً او قيماً لرعايته والقيام بشؤونه، وللقاضي أن يستعين بأهل الخبرة لإثبات السبب الموجب للحجر، ويجب نشر الحكم بالحجر للإعلام (نظم المشرع الجزائري أحكام الحجر بموجب المواد من 101 إلى 108 من قانون الأسرة).

ملاحظة: تبعا لما تقدم ترتبط أهلية الأداء -أهلية التعاقد-التي هي شرط لصحة التراضي ومن ثم صحة العقد بالإرادة والإدراك والتمييز، فلا تتأثر إلا بالسن، وبعوارض الجنون، العته، السفه والغفلة، إلا أنه قد يمنع الشخص من التعاقد قانونا رغم أنه يتمتع بأهلية أداء كاملة وهذا لاعتبارات معينة (حالات الحد من الأهلية بحكم القانون طبقا للمادة 78 من القانون المدني) ومن ذلك:

ü    لاعتبارات تتعلق بالمصلحة العامة يمنع القانون التعاقد حول بعض الأموال وإخراجها من دائرة التعامل منها الأملاك الوطنية، الأملاك الوقفية، الأشياء والأموال المخالفة للنظام العام.

ü    طبقاً المادة 402 يمنع المشرع القضاة من شراء الحقوق المتنازع فيها إذا كان النظر في النزاع يدخل في اختصاص المحكمة التي يباشرون فيها أعمالهم وإلا كان البيع باطلا وهذا لأجل الضمان حياد القاضي.

ü    طبقاً للمادة 403 يمنع المشرع المحامين من التعامل في الحقوق المتنازع فيها والتي تولوا الدفاع عنها وإلا كان هذا التعامل باطلا، وهذا لحماية حقوق الأصيل وشرف مهنة المحاماة.

ü    لا يجوز طبقاً لـلمادة 411 المدني للسماسرة ولا للخبراء ان يشتروا الاموال المعهود بها إليهم لبيعها او تقدير قيمتها، سواء بأنفسهم او باسم مستعار وإلا كان البيع باطلا وهذا حمايةً لحقوق صاحب هذه الأموال.

4- موانع الأهلية: قد يكون الشخص كامل الأهلية لكن ومع ذلك قد توجد موانع تحول دون قدرته على مباشرة التصرفات القانونية بالعقد والإرادة المنفردة بنفسه، أو تحول دون قدرته على مباشرته لها منفردا، فيتدخل القانون ليقرر ضرورة تعيين شخص آخر يباشر عنه هذه التصرفات أو يساعده في ذلك، ومن هذه الموانع العاهة المزدوجة، الغيبة، الحكم بعقوبة جنائية.

أ-العاهة المزدوجة: طبقا للمادة 80 من القانون المدني إذا كان الشخص أصم أبكم أو أعمى أصم أو أعمى أبكم، وتعذر عليه بسبب هاتين العاهتين التعبير عن إرادته، جاز للمحكمة أن تعين له مساعداً قضائياً (ليس وصي) يُعينه ويساعده في إبرام التصرفات التي تقتضيها مصلحته، ويكون قابلاً للإبطال كل تصرف عُين لأجله مساعداً قضائياً إذا صدر عن الشخص الذي تقررت مساعدته دون حضور هذا المساعد بعد تسجيل قرار المساعدة.

                وما يلاحظ بداية انا نص المادة 80 من القانون المدني يسري على شخص الذي اجتمعت فيه عاهتان من العاهات الثلاث العمى البكم والصم، وتعذر عليه بسبب هاته العاهات الجسمانية (ليست العقلية) التعبير عن إرادته، وبهذا يعتبر هذا الشخص كامل الأهلية والإرادة إن كان راشدا لأن تأثير العاهات السابقة يتوقف عند التعبير عن الإرادة فلا ينقص ولا يعدم الإدراك والتمييز خلاف لعوارض الأهلية سالفة الذكر.

                وحتى يتمكن ذو العاهتين من التعبير عن الإرادة ومن ثمة التعاقد في الحالات التي يتعذر فيها عليه ذلك، أجاز المشرع للقاضي أن يعين له مساعدا قضائيا وليس وصيا لان الوصي يعين لناقص الأهلية إن لم يكن له ولي، وعندها لا يجوز له القيام بهذه التصرفات وحده والا كانت قابلة للإبطال كما لا يجوز للمساعد القيام بهذه التصرفات وحده إلا إذا أذنت له المحكمة يذلك.

                وتبعا لما تقدم وحتى يقع باطلا تصرف ذو العاهتين يجب ما يلي:

• ان تجتمع لدى المتصرف عاهتين من العاهات الثلاث العمي، البكم، الصم.
• أن يتعذر على ذي العاهتين التعبير عن إرادته بسببهما.
•  أن يكون التصرف من التصرفات التي عينتها المحكمة عند تعيين المساعد القضائي.
•  أن يقوم ذو العاهتين بالتصرف لوحده دون حضور المساعد القضائي وبعد تسجيل حكم المساعدة.

ب-الغيبة والفقد: الغائب هو من منعته ظروف قاهرة من الرجوع الى محل إقامته وتعذر عليه بسبب ذلك إدارة شؤونه بنفسه أو بواسطة شخص معين لمدة سنة، وتسبب غيابه في ضرر للغير، وطبقا للمادة 110 من قانون الأسرة يأخذ هذا الغائب حكم المفقود.

                أما المفقود فهو الشخص الغائب الذي لا يُعرف مكان تواجده ولا يعرف حياته من موته بعد صدور الحكم بفقده، طبقا للمادة 109 من قانون الأسرة.

                وطبقا للمادة 111 من قانون الأسرة على القاضي عندما يصدر الحكم بالفقد أن يعين مقدما (يسمى أيضا بالقيم أو وكيل الغائب) من الاقارب أو غيرهم لتسيير أموال المفقود وإدارتها.

                فالغيبة مانع مادي يحول دون قدرة الشخص على التعاقد على الرغم من كون الغائب والمفقود كامل الأهلية فيعين القانون عن طريق القاضي من ينوبهما في ذلك.

ج- الحكم بعقوبة جزائية (سلب الأهلية طبقا للمادة 78 من القانون المدني): استنادا الى نص المادتين 09 و09 مكرر ومكرر01 من قانون العقوبات لا يجوز لمن يحكم عليه بعقوبة جنائية أن يتولى بنفسه ادارة امواله والتصرف فيها مدة اعتقاله، حيث يسلب القانون منه اهلية التعاقد كعقوبة تبعية للعقوبة الأصلية (السجن او الحبس) رغم كونه كامل الأهلية (أهلية الأداء)، وتعتبر كل تصرفاته في فترة سجنه باطلة بطلاناً مطلقاً وينوب عنه في ابراها وليه أو وصيه أو مقدم تعينه المحكمة.

5- اثبات انعدام الأهلية أو نقصها: طبقا للمادة 78 من القانون المدني يعتبر كل شخص أهلا للتعاقد ما لم تسلب أهليته أو يحد منها بحكم القانون، لهذا يقع عبء اثبات نقص الأهلية أو انعدامها حتى يكون العقد قابلاً للإبطال أو باطلا بطلاناً مطلقاً على من يدعي ذلك، وبهذا إذا أراد شخص إبطال العقد الذي أبرمه عليه اثبات نقص أهليته أو انعدامها وقت التعاقد وبالضبط وقت صدور التعبير عن الإرادة عنه بالإيجاب او القبول.

 وإذا ثبت أنه أخفى نقص أهليته بطرق إحتيالية عن المتعاقد الآخر ثم تمسك بذلك لطلب إبطال العقد فإنه يجوز للمتعاقد الآخر المطالبة بالتعويض عن الضرر الذي لحقه بسبب إبطال العقد (يكون من مصلحة ناقص طلب الإبطال لنقص أهليته طبقا لما هو وارد بنص المادة 103 من القانون المدني الذي لا يلزم ناقص الأهلية في حالة إبطال العقد برد إلا ما عاد عليه من نفع).

الفرع الثاني 

خلو الإرادة من العيوب المواد من 81 الى 91 ق م

أولا: الغلط المواد 81 الى 85 من القانون المدني.

                تنص المادة 81 من القانون المدني على أنه يجوز للمتعاقد الذي وقع في غلط جوهري وقت إبرام العقد أن يطلب إبطاله.

1- تعريف الغلط: يعرف الغلط على أنه وهم ذاتي يقوم في نفس وذهن المتعاقد يصور له الأمر على خلاف حقيقته ويدفعه إلى التعاقد كمن يشتري خاتما على أنه من ذهب فإذا به من معدن آخر، وكمن يؤجر منزله الأخر معتقدا بأنه متزوج فإذا به أعزب.

نتعرض لدراسة الغلط من منظور النظرية التقليدية، ومن منظور النظرية الحديثة، ثم لأحكام الغلط في القانون المدني الجزائري.

2- النظرية التقليدية في الغلط: يقسم الفقه التقليدي في ظل القانون الفرنسي القديم الغلط الى ثلاث مراتب غلط مانع، غلط مؤثر وغلط غير مؤثر.

أ- الغلط المانع: هو الغلط المعدم للتراضي بحيث لا يعيب الارادة فحسب بل يعدمها تماما وهو ما يجعل العقد باطلا بطلاناً مطلقاً لانعدام ركن التراضي، ويكون الغلط مانعا في الحالات الثلاث التالية:

الحالة الأولى: إذا وقع الغلط في طبيعة العقد كمن يدفع مبلغ من المال على أنه قرض ويعتقد متلقيه أنه هبة…...الخ.

الحالة الثانية: إذا وقع الغلط في ذاتية محل العقد كمن يبيع منزلاً معيناً من بين منزلين يملكهما ويعتقد المشتري أنه يشتري المنزل الآخر.

الحالة الثالثة: إذا وقع الغلط في سبب العقد كما لو تعهد الورثة بدفع مبلغ من المال اعتقادا منهم بأن مورثهم قد أوصى بذلك المبلغ في حين أنه لم يوص بذلك أو كانت الوصية باطلة أو رجع عنها.

ب- الغلط المؤثر (الذي يؤثر في صحة التراضي)

هذا النوع من الغلط على عكس سابقه، فهو لا يعدم التراضي إنمـا يعيبه بالتأثير في صحته. ومن ثم فانه لا يجعل العقد باطلاً بطلاناً مطلقاً، بل يجعله قابل للإبطال لمصلحة الشخص الذي وقع فيه سواء أكان في صفة جوهرية في الشيء، أم كان في شخص المتعاقد الآخر ومن حالاته.

الحالة الأولى: الغلط في الصفة الجوهرية للشيء، ويقع الشخص في هذا الغلط، عندما يقوم بالتعاقد على شيء ظناً منه أن هذا الشيء تتوافر فيه الصفات الجوهرية التي يريدها، والدافعة له على التعاقد عليه. كمن يشتري تحفة على أنها أثرية وأصلية، ثم يتضح له أنها مقلدة وحديثة ليست أثرية. او كمن يشتري خاتماً على انه من ذهب ثم يتضح انه من معدن آخر مطليا فقط باللون الأصفر.

الحالة الثانية: الغلط في شخص المتعاقد أو في صفة من صفاته: ويقع الشخص في هذا الغلط عندما تكون شخصية المتعاقد أو أحد صفاتها، محل اعتبار في التعاقد. ومثال الغلط في الشخصية كمن يهب مالاً لشخص اعتقاداً منه إنه ابن صديقه، لاشتراكهما في اللقب ثم يتبين له عكس ذلك، ومثال الغلط في الصفة، كمن يهب كتابا لشخص يعتقد انه طالب فإذا به غير ذلك

الحالة الثالثة: الغلط الذي لا يعدم التراضي ولا يؤثر في صحته، هو ذلك الغلط الذي لا يعدم التراضي ولا يؤثر في صحته، وبالتالي لا يبطل العقد ولا يجعله قابلاً للإبطال، ومن أمثلته:

     -الغلط في صفة غير جوهرية في الشيء محل العقد

   -الغلط في شخصية المتعاقد أو صفة فيه عندما تكون شخصية المتعاقد الآخر ليست محل اعتبار عنده

نقد النظرية التقليدية في الغلط، وجه الفقه المعاصر النقد إلى هذه النظرية من ناحيتين هما:

• الغلط المانع: ليس من عيوب الارادة، لان الغلط المراد دراسته هو الذي يلحق التراضي بعد وجوده، فالحديث هنا عن العيوب التي أصابت التراضي وقت إنشاء العقد، ثم ظهرت بعد انعقاده، أما فكرة الغلط المانع، فهو معدم للتراضي لذا الواجب بحثه عند الحديث عن تطابق الارادتين.
•  معيار الغلط المؤثر وغير المؤثر: أقامته هذه النظرية أسس مادية حسابية بين حالات الغلط، وجعلته مناط هذه التفرقة حيث أنها تنظر إلى الغلط في ذاته، دون النظر إلى الأثر المترتب عليه، والذي يحدثه في إرادة المتعاقد.

3- النظرية الحديثة في الغلط: هذه النظرية أهملت فكرة الغلط المانع للانتقادات السابقة، واتخذت من الغلط الجوهري والغلط غير الجوهري، معياراً للتفرقة بين الغلط المؤثر، وبين الغلط غير المؤثر. حيث أن الأول يترتب على التمسك به إمكانية إبطال العقد، وأن الثاني لا يؤثر في صحة العقد.

الغلط الجوهري أو الدافع للتعاقد، هو ذاك التوهم الذي يدفع المتعاقد إلى قبول التعاقد، بحيث لولاه ما كان ليقدم عليه.

الغلط غير الجوهري أو غير الدافع، هو الذي يقع فيه المتعاقد دون أن يكون هو الدافع إلى التعاقد، بمعنى أنه كان ليرضى العقد وبذات الشروط، حتى ولو لم يقع في الغلط.

  فإذا ثبت أن الغلط كان هو الدافع إلى التعاقد، بحيث ما كان المتعاقد ليرضى العقد لو أنه لم يقع فيه، كان هذا الغلط جوهرياً، وجعل العقد قابلاً للإبطال مهما كانت نوع الغلط

  أما إذا ثبت أن الغلط ليس هو الدافع للتعاقد، بأن كان المتعاقد سوف يقدم على التعاقد حتى ولو لم يقع فيه. فإن هذا الغلط غير جوهري وعليه يكون غير مؤثر على صحة العقد الذي تم.

وقد أخذ المشرع الجزائري بالنظرية الحديثة في الغلط وقسم الغلط الى جوهري وغير جوهري، ولا يجعل من العقد قابلا للإبطال الا إذا كان الغلط جوهريا بحيث بلغ حداً من الجسامة لولاه ما قبل المتعاقد الدخول في العقد او ما كان ليتعاقد بتلك الشروط، وفي هذا أخذُ بالمعيار الذاتي.

4 – شروط اعتبار الغلط عيب من عيوب الإرادة. حتى ينتج الغلط أثره القانوني، بأن يعطى للمتعاقد الواقع فيه الحق في طلب إبطال العقد، يجب أن يتوافر فيه شرطان هما:

1 -أن يكون الغلط جوهرياً.

2-   أن يكون الغلط متصلاً بالمتعاقد الآخر.

الشرط الأول - أن يكون الغلط جوهرياً:                ليس كل غلط يقع فيه المتعاقد، يعطيه الحق في طلب إبطال العقد، بل يجب أن يكون هذا الغلط جوهرياً. بأن يكون هو الذي دفع المتعاقد الغالب إلى التعاقد، بحيث إنه لولا وقوعه فيه لما أقدم على التعاقد، طبقا للمادة 82 من القانون المدني.

 والعبرة فيما يعتبر غلطا جوهريا وما لا يعتبر كذلك، بما يراه المتعاقد الواقع في الغلط، وفي هذا يأخذ المشرع بالمعيار الذاتي، على أساس ان الغلط عيب يصيب الإرادة وهي مسألة ذاتية فلا يصح قياس صحتها من عدم ذلك إلا بمعيار ذاتي غير موضوعي.

  كما ان المشرع لم يلجأ إلى التحديد المسبق للحالات التي يكون فيها الغلط جوهرياً وبالتالي يكون مؤثراً. واكتفي فقط بإعطاء أمثلة لما يعتبر غلطا جوهريا (على سبيل المثال لا الحصر)، طبقا للمادة 82الفقرة 02 03 من ق م ومن ذلك

 الغلط في صفة جوهرية في الشيء محل التعاقد: فإذا أنصب الغلط على صفة في الشيء، وكانت هذه الصفة جوهرية بالنسبة إلى المتعاقدين أو أحدهما. بمعنى أن الاعتقاد في وجودها هو الدافع لهما أو لأيهما في إبرام العقد، كان هذا الخطأ جوهرياً، يعطى للمتعاقد الذي وقع فيه الحق في طلب إبطال هذا العقد، إذا توافر له شرطه الثاني.

الغلط في شخص المتعاقد: الغلط في شخص المتعاقد، لا يؤثر في صحة العقد، إلا إذا وقع في ذات المتعاقد أو في إحدى صفاته، وكانت تلك الذات أو الصفة هي الدافعة إلى التعاقد، بأن كانت محل اعتبار أساسي لدى المتعاقد الواقع في الغلط، وهذا يكون في عقود التبرع بوجه عام، وفي بعض عقود المعاوضة، كمن يهب مالا لمن يعتقد انه مسلم فاذا به غير ذلك او كمن يؤجر منزلا لمن يعتقد انه متزوج فاذا به غير ذلك وكانت هذه الصفة جوهرية

الغلط في القيمة: الغلط في القيمة لا يجعل العقد قابلا للإبطال الا إذا كان هو الدافع إلى التعاقد.

الشرط الثاني: أن يكون الغلط متصلاً بالمتعاقد الآخر

لا يكفي اعتبار الغلط جوهريا ليكون العقد قابلا للإبطال لأن هذا يؤدي إلى زعزعة الثقة في التعامل بين الناس وفيه أيضا حماية للمتعاقد الواقع في الغلط على حساب المتعاقد معه، لذلك اشترط المشرع أن يكون هذا الغلط الجوهري متصلاً بالمتعاقد الآخر حماية لكلا الطرفين ورغبة منه في استقرار التعامل بين الناس طبقا للمادة 85 ق م.

ويكون الغلط الجوهري متصلا بالمتعاقد الآخر في حالتين:

الحالة الأولى: الغلط المشترك، وهو الحالة التي يشترك فيها كل من العاقدين في الوقوع في نفس الغلط، كما لو اشترى شخص خاتما معتقداً انه من ذهب، وكان البائع يعتقد أيضا انه من ذهب، فكل من المتعاقدين قد وقع في الغلط، وهنا لكل من المشتري والبائع الحق في طلب ابطال البيع على شرط اثبات ان غلطه جوهري ما دام ان غلطه متصل بالمتعاقد الآخر.

الحالة الثانية: الغلط الفردي مع العلم به: يكون الغلط فردياً بأن يقع فيه أحد العاقدين دون الآخر، ولا يجعل من العقد قابلا للإبطال حتى ولو كان جوهريا، الا إذا كان المتعاقد الآخر يعلم بذلك، أي يعلم أن هذا الغلط هو الذي دفعه إلى التعاقد او كان من الفروض عليه حتما ان يعلم بذلك وفق مقتضيات حسن النية.

خلاصة: لا يُشترط في الغلط المشترك الا أن يكون جوهرياً

الغلط الفردي يشترط فيه ان يكون جوهريا وان يكون متصلاً بالمتعاقد الآخر (اتصال علم)

5- انواع الغلط: ينقسم الغلط من حيث مدى جسامته الى غلط جوهري وغلط غير جوهري وقد بيناه من قبل، ومن حيث محل الغلط ينقسم الغلط الى غلط في الواقع وعلط في القانون.

الغلط في الواقع: هو الغلط الذي ينصب على أمر من أمور التعاقد ذاتها، كمادة الشيء محل التعاقد أو صفة من صفاته، وكشخص المتعاقد أو صفة من صفاته إذا كان محل اعتبار في التعاقد، والقيمة في التعاقد، والباعث عليه... الخ.

والغلط في الواقع يعطي الحق للواقع فيه في التمسك بإبطال العقد متى كان جوهرياً ومتصلاً بالمتعاقد الآخر.

الغلط في القانون: هو توهم قاعدة قانونية على خلاف حقيقتها او هو الغلط الذي ينصب على حكم القانون بالنسبة إلى أمر من أمور التعاقد، بأن يعتقد الطرفان أو أحدهما، أن القانون يقضى في ذاك الأمر بحكم معين، في حين أنه يقضى فيه بحكم مخالف.  كمن يبيع نصيبه في التركة على انه يرث الثمن في حين انه يرث النصف.

والغلط في القانون كالغلط في الواقع يعطي للواقع فيه الحق في التمسك بإبطال العقد متى كان جوهرياً ومتصلاً بالمتعاقد الآخر ما لم يقضي القانون بغير ذلك ومن ذلك لا يجوز ابطال عقد الصلح للغلط في القانون حتى ولو كان جوهريا ومتصلاً بالمتعاقد الاخر طبق للمادة 465 ق م.

6- آثار الغلط

 إذا توافر في الغلط شرطيه (الجوهرية والاتصال) أنتج أثره بإعطاء المتعاقد الواقع في الغلط إمكانية إبطال العقد، دون حقه في طلب التعويض عن الضرر الذي أصابه على أساس انه وقع في الغلط من تلقاء نفسه دون تدخل من المتعاقد الآخر.

غير أنه لا يجوز التمسك بإبطال العقد على وجه يتعارض مع مقتضيات حسن النية، فإذا عرض المتعاقد الآخر إصلاح الغلط وكان ذلك ممكناً، فليس للمتعاقد الواقع في الغلط الإصرار على التمسك بإبطال العقد فهو مقيد بعدم التعسف في استعمال الحق طبقا للمادة 85 من القانون المدني.

ثانيا: التـدلـيـس المادتان 86-87 من القانون المدني

1- تعريفه: التدليس هو "استعمال طرق احتيالية قصد إيقـاع المتعاقد الآخر في غلط جوهري يدفعه إلى التعاقد "

وعليه فالتدليس يتطلب أن يلجأ أحد المتعاقدين أو نائبه، إلى استعمال طرق احتيالية، بقصد إيقاع المتعاقد الآخر في غلط يدفعه إلى التعاقد. بحيث تكون هذه الطرق من الجسامة التي لولاها ما كان ليرضى إبرام العقد، وهو بهذا يشترك مع الغلط كونه جوهري يجعل العقد قابلاً للإبطال ويختلف عنه كونه بفعل المتعاقد معه او الغير خلافا للغلط الذي   هو وهم ذاتي. لهذا يسمى التدليس أيضا بالتغليط

2-عنـاصـر التـدليـس: لقيام التدليس باعتباره أحد عيوب التراضي التي تؤثر في صحة العقد وتؤدي إلى إمكانية طلب إبطاله لمصلحة صاحب الإرادة المعيبة، يلزم أن يتوافر فيه عنصران هما:

الأول: عنصر المادي، وهو استعمال طرق احتيالية.

الثاني: العنصر المعنوي (القصد) وهو التغليط.

العنصر المادي: ويتمثل في استعمال طرق احتيالية، من طرف المُدلِس (المتعاقد أو نائبه)، فإذا استعمل أيهما طرق احتيالية بقصد التضليل للوصول إلى دفع المتعاقد الأخر (المُدلَس عليه) إلى التعاقد، كنا أمام تدليس

وهذه الطرق والوسائل الاحتيالية التي يلجأ إليها المدلِس للتأثير في ارادة المتعاقد المدلَس عليه. لا تقتصر عادة على الكذب، بل كثيراً ما يصاحب الكذب أعمال مادية تدعمه لإخفاء الحقيقة عن المتعاقد الآخر.  ويشترط في هذه الأعمال، أن تكون كافية للتضليل حسب حالة كل متعاقد، لأن المعيار هنا ذاتي ينظر إليه من حيث تأثير التدليس على شخص المتعاقد المدلس عليه.  ومثال ذلك، تقديم شهادة تثبت صلاحية المنتوج للاستهلاك البشري فاذا به غير ذلك.

 هل يكفي السكوت لقيام التدليس؟

القاعدة حيث يلزم القانون أو الاتفاق أو طبيعة التعامل أو حتى ظروف التعاقد (وفقاً لمقتضيات حسن النية ونزاهة التعامل) الإفصاح وعدم السكوت، فإن سكوت المتعاقد عمدا عما يعد مؤثرا في العقد يعد تدليساً. كمن يخفي على شركة التأمين، خطراً يهدد أمواله المؤمَن عليها، وكمن لم يصرح بالمرض المزمن الذي يعاني منه في التامين على الحياة.

وعليه يعد السكوت تدليساً إذا توافرت الشروط الآتية:

1- أن يكون السكوت والكتمان هو الدافع للتعاقد.

2- أن يكون السكوت والكتمان عمديا، بأن تعمد وقصد إخفاء امر ما، وألا يكون المتعاقد الآخر قد علم بالأمر عن طريق آخر.

الثاني: العنصر المعنوي (القصد) وهو التغليط.

لاعتبار الفعل تدليس يلزم أن تقترن الطرق المادية بنية التضليل من المدلس أو نائبه. بأن تكون ممارسته للحيل غير المشروعة قانوناً   لدفع المدلس عليه إلى قبول التعاقد الذي كان لا يقدم عليه لو علم حقيقة الأمر الذي تم إخفاءه عنه بواسطة هذه الحيل.

  فإذا انعدمت نية التضليل بالرغم من توافر الطرق المادية، فلا يكون هناك تدليساً، كالتاجر الذي يبرز ما يعرضه في أحسن صورة، وهو لا يقصد التضليل بل يرغب في جلب الزبائن لا غير.

كما يجب ان يكون الفصد من استعمال الطرق الاحتيالية الحصول على مصلحة غير مشروعة وهي حصول الدلس على ما هو ليس من حقه بالتدليس.                            

3-شروط اعتبار التدليس عيب من عيوب الإرادة

لكي ينتج التدليس أثره، باعتباره عيب من عيوب الإرادة، يؤدى إلى إمكانية طلب إبطال العقد لمصلحة المتعاقد المدلس عليه، يشترط في التدليس بعد قيامه بعنصريه المادي والمعنوي ما يلي:

- أن يكون التدليس جوهريا دافعا للتعاقد (نفس ما قيل بالنسبة للغلط الجوهري)

- أن يكون متصلا بالمتعاقد الاخر، ويتحقق هذا إذا كان التدليس صادراً من أحد المتعاقدين أو نائبه فإن كان كذلك أنتج أثره بإعطاء المتعاقد المدلس عليه إمكانية طلب إبطال العقد.

أما التدليس الصادر من الغير، أي أن الذي قام بالتدليس ليس هو أحد المتعاقدين ولا نائباً لأحدهما. ففي هذه الحالة يجب التفرقة بين فرضين هما:

الفرض الأول: علم المتعاقد الذي وقع التدليس لصالحه، بما قام به الغير من تدليس، أو كان من المفروض أن يعلم به. ففي هذا الفرض، ينتج التدليس أثره، ويعطى صاحب الإرادة المعيبة (المدلس عليه) إمكانية طلب إبطال العقد طبقا للمادة 87 من القانون المدني.

الفرض الثاني: عدم علم المتعاقد الذي وقع التدليس لمصلحته بقيام الغير به على المتعاقد معه لدفعه إلى التعاقد، ولم يكن بوسعه العلم بذلك. أي انتفي بالنسبة إليه العلم الحقيقي والعلم المفترض. ففي هذا الفرض، بالرغم من عدم صحة تراضى أحد المتعاقدين، لعيب أصاب إرادته، ناجماً عن تدليساً دفعه إلى التعاقد، إلا أن هذا التدليس لا ينتج أثره. أي لا يعطى الطرف المدلس عليه إمكانية طلب إبطال العقد، لعدم اتصال التدليس بالمتعاقد الآخر، ولا يكون للمتعاقد الذي وقع ضحية تدليس الغير له إلا الرجوع على هذا الغير بدعوى التعويض، طبقاً لأحكام المسئولية التقصيرية، بإثبات الخطأ والضرر الناجم عنه.

4-أثر التدليس: يترتب على قيام التدليس بعنصريه المادي والمعنوي متى كان جوهريا ومتصلا بالمتعاقد الآخر، قابلية العقد للإبطال لمصلحة المتعاقد الذي تقرر البطلان لمصلحته وهو المدلس عليه، مع حقه في المطالبة بالتعويض عما أصابه من ضرر وفقا لقواعد المسؤولية التقصيرية، ممن كان سببا في التدليس على اعتبار فعل التدليس عملا ًغير مشروع.

 ثالثا: الإكــــــراه المادتان 88 و89 ق م

1- تعريفه: الاكراه ضغط وتهديد يسلط على الشخص فيبعث في نفسه رهبة تدفعه إلى التعاقد ".

وعلى ضوء هذا التعريف يتضح أن الإكراه ضغط نفسي تتأثر به إرادة الشخص، فيندفع إلى التعاقد مسلوباً منه حرية الاختيار. ومن ثم فإن الذي يفسد التراضي هنا، ليست هي الوسائل التي تستعمل في الإكراه، بل هي الرهبة التي تقع في نفس المتعاقد.

   والإكراه يؤثر على حرية الشخص في الاختيار، لأنه إما أن يقبل التعاقد، وإما أن يتحمل الخطر الذي يهدده. ومن ثم فهو يختار أهون الضررين، إبرام العقد الذي لا يريده، أو تحمل نتائج الخطر المحدق به، كالتهديد بالضرب والقتل أو الاعتداء على العرض أو إفشاء السر أو اختطاف ...الخ

 والإكراه بالمفهوم السابق يفسد التراضي لا يعدمه، فان ترتب عليه اعدام التراضي وقع العقد باطلا بطلانا مطلقا لانعدام التراضي وليس لوجود عيوب الإرادة كما لو تم الإمساك بيد المكرَه وبها القلم لإجباره على التوقيع على مستند يثبت التزامه بشيء للمكِره. ففي ذلك انتزاع الرضاء عنوةً لا رهبةً، مما يعدم التراضي، الذي هو ركن العقد الركين فيجعله معدوماً.

2- عناصر الاكراه: يقوم الاكراه على عنصرين أحدهما مادي يتمثل في استعمال وسائل الاكراه المختلفة والأخر معنوي يتمثل في القصد من استعمال وسائل الاكراه.

أ‌-               العنصر المادي: ويتمثل في استعمال وسائل الضغط والتهديد التي من شأنها ان تزرع الرهبة في نفس المتعاقد فتدفعه للتعاقد، كالتهديد بالقتل والسرقة ...الخ. وكما يكون الاكراه بوسائل إيجابية قد يأتي بسلوك سلبي طالما ولد رهبة في نفس المتعاقد الآخر، كالزوجة التي تمتنع عن ارضاع ولدها حتى يعطيها زوجها مبلغ من المال خوفا على حياة ولده.

وعليه كل وسليه من شأنها زرع الرهبة والخوف في نفس المتعاقد الآخر تصلح لاعتبارها اكراها سواء كانت الوسيلة سلبية او ايجابية وسواء كانت الوسيلة مشروعة او غير مشروعة ...

ب‌-                العنصر المعنوي: ويتمثل وجوب ان يكون القصد من استعمال وسائل الاكراه المختلفة هو بعث الرهبة والخوف في نفس المكره لدفعه الى التعاقد للحصول على مصلحة غير مشروعة (حصوله على ما هو ليس من حقه)، وعليه لا يعتبر اكراه تهديد الدائن للمدين بإعطائه اقراراً بالدين تحت طائلة الحجز على ممتلكاته لأن الهدف من هذا التهديد هو حصول الدائن على حقه (مصلحة مشروعة)، ومنه فالعبرة بمشروعية او عدم مشروعية النتيجة الوسيلة وليس بمشروعية او عدم مشروعية النتيجة.

3 - شـــروط الإكـــــراه: لاعتبار الاكراه القائم على عنصريه المادي والمعنوي عيباً من عيوب الإرادة يجعل العقد القائم بناءً عليه قابلا للإبطال يجب توافر الشرطيين التاليين.

1-           أن يكون الإكراه جوهرياً دافعاً للتعاقد.

2-           أن يكون الإكراه متصلاً بالمتعاقد الآخر.

الشرط الأول: أن يكون الإكراه جوهرياً دافعاً للتعاقد: 

 لا يقوم الاكراه الا بإثبات تولد من وسائل الاكراه الرهبة في نفس المتعاقد، وأن تكون هذه الرهبة هي الدافعة إلى التعاقد، بحث تصور له خطراً جسيماً يهدده أي تجعله يعتقد في وجوده. وليس من الضروري أن يكون هذا الخطـر موجـوداً في محققاً، طالما كانت الرهبة محققة.

والعبرة في تحديد ما إن كانت الرهبة بينة ام لا، أي ما ان كان الاكراه جوهرياً او غير ذلك بالمعيار الذاتي، وذلك بالنظر إلى حالة المتعاقد الشخصية، للتعرف إلى أي حد هو يتأثر بالرهبة والخوف، وتدخل في الاعتبار كل العوامل التي تكون من شأنها التأثير في نفسيته، من حيث الجنس والسن والحالة الاجتماعية والصحية، وكل ظرف أو حالة أخرى تؤدى إلى زيادة درجة الإحساس بالخطر الذي يهدده وهذا طبقا للمادة 88 الفقرة 03 من القانون المدني.

وخلاصة القول فيما سبق، فإنه يلزم، لكي يتوافر الإكراه، أن يتم التعاقد تحت سلطان رهبة قائمة حقيقة في نفس المتعاقد وأن تكون هذه الرهبة هي التي دفعته إلى التعاقد بحيث لولاها ما كان ليقدم على مثل ذلك، وتقوم الرهبة كلما كان من شأن الظروف المحيطة، أن تصور له بالفعل خطراً جسيماً، لا قبل له بدفعه، ولا سبيل له بتحمله، يهدده هـو أو غيـره في النفس أو العرض أو الشرف أو المال أو أي شيء آخـر طبقا للمادة 88 ق م.

الشرط الثاني - اتصال الإكراه بالمتعاقد الآخر: يلزم لكي يكون الإكراه منتجاً لأثره، بالإضافة إلى وجوب أن يكون جوهرياً أن يكون متصلا بالمتعاقد الآخر. ويعتبر الإكراه متصلاً به إذا وقع منه شخصياً أو وقع من الغير، متى كان على علم به أو كان من المفروض حتماً أن يعلم بذلك طبقا للمادة 89ق م.

 وبناءً على ذلك فإنه إذا وقع الإكراه من الغير بدون علم المتعاقد الآخر الذي تم الإكراه لصالحه، أو لم يكن من المفروض حتما أن يعلم به. فإن هذا الإكراه بالرغم من أنه قد أفسد التراضي لدى المتعاقد المكرَه، حيث حرمه من حرية الاختيار، إلا أنه لا يعطيه الحق في طلب إبطال العقد، لعدم اتصاله بالمتعاقد الآخر. وفي ذلك مراعاة لهذا الأخير حسن النية.

 غير أن هذا الإكراه وإن كان لا يعطى من وقع فيه الحق في طلب إبطال العقد. إلا أنه يعطيه الحق في الرجوع على الغير، الذي مارس ضده وسائل الإكراه، بالتعويض طبقا لأحكام المسئولية التقصيرية، متى كان قد أصابه ضرر، سواء أكان هذا الضرر قد لحق به من وسائل الإكراه ذاتها، أم كان من إبرامه تعاقد لا يريده، أم كان يريده بشروط أفضل مما تم بها، أم كان قد أصابه ضرر من كل هذا.

4 - أثر الإكـــــــراه: متى توافرت الشروط سالفة الذكر، بأن كان التعاقد قد تم تحت سلطان الرهبة، وكانت هذه الرهبة هي الدافعة إلى التعاقد، مع اتصال ذلك بالمتعاقد الآخر. كنا بصدد إكراهاً منتجاً لآثاره، باعتباره أحد عيوب الإرادة، التي تعطى المتعاقد المكرَه إمكانية إبطال العقد. مع حقه في المطالبة بالتعويض عما أصابه من ضرر ممن كان سببا في الاكراه وفقا لقواعد المسؤولية التقصيرية على أساس ان الاكراه عملا غير مشروع.

تطبيقا لما تقدم هل يصح اعتبار النفوذ الأدبي وسيلة من وسائل الاكراه تجعل العقد القائم بناءً عليه قابلا للإبطال أم لا؟ كمن يتعاقد مع الاب او الامام او المعلم تحت تأثير نفوذ هؤلاء عليه.

إذا دخل الشخص في العقد تحت تأثير النفوذ الادبي الذي ولد في نفسه الشعور بالاحترام والتقدير كان العقد صحيحا لعدم وجود الرهبة والاكراه، اما إذا استغل الاب والامام والمعلم نفوذه الادبي على الآخر ليولد في نفسه رهبة تدفعه للتعاقد فان قبل الأخير التعاقد من باب الخوف من العقاب او التشهير اعتبر عندها النفوذ الادبي اكراها يجعل العقد القائم بناءً عليه قابلا للإبطال.

رابعاً: الاستغلال المادة 90 من القانون المدني

2- تعريفه: هو أن ينتهز شخص في شخص آخر ما غلب عليه من طيش بين او هوى جامح ليدفع للتعاقد بعقد يحوي غبناً فاحشاً.

يقوم الاستغلال على حالات الضعف النفسي التي تعتري الشخص (الطيش البين أو الهوى الجامح) والتي قد يستغلها فيه أحد المتعاقدين لدفعه للتعاقد بعقد يلحق به غبناً فاحشا، كمن يستغل حب الآخر الشديد له (هوى جامح) لدفعه لان يهب له مبلغ من المال.

والملاحظ أن المشرع في إدخاله الاستغلال كعيب من عيوب الإرادة طبقا للمادة 90 من القانون المدني، قد حصر حالة الضعف في نفس أحد العاقدين والتي استغلها العاقد الآخر في الطيش البين والهوى الجامح فقط دون الأسباب الأخرى كنقص الخبرة واستغلال الحاجة ...الخ

2 - شــــروط الاستغلال: يشترط في الاستغلال حتى يكون منتجاً لآثاره، بأن يجعل العقد قابلاً للإبطال لمصلحة صاحب الإرادة المعيبة، أن يقوم الاستغلال بعنصريه المادي والمعنوي:

العنصر المعنوي: الطيش البين او الهوى الجامح (أن يتم استغلال لضعف في نفس المتعاقد).

العنصر المادي: الغبن الفاحش (أن يترتب على الاستغلال اختلال التعادل المالي اختلالاً مفرطاً).

العنصر المعنوي: الطيش البين او الهوى الجامح

                قوام الاستغلال وأساسه هو أن يعمد أحد المتعاقدين إلى الإفادة من مظاهر الضعف والنقص النفسي الذي يعتري المتعاقد الآخر، سواء أكانت طيشاً بيّناً، أم كان هوىً جامحاً، ليحصل منه على غنم باهظ، أو ليحمله بخسارة كبيرة.

  والطيش البيّن، هو عدم الخبرة والاستهتار والاستهانة الشديدة بعواقب ما يقوم به، ومثاله الشاب الوارث الذي يعميه كثرة المال ويدفعه إلى التصرف فيه من غير حرص ولا تدقيق ولا وزن لعواقب هذا التصرف، فهو أقرب في ذلك من السفيه.

 أما الهوى الجامح، فهو تلك الرغبة الجامحة نحو شخص معين أو شيء محدد، ومثاله الرجل الطاعن في السن الذي يتزوج بفتاة جميلة تسلب منه عقله وقلبه لتدفعه ليتصرف لها في بعض ماله أو كله في شكل هبة أو غيرها.

ولا يكفي لتوافر حالة الاستغلال، وجود الطيش البين أو الهوى الجامح بل يجب فوق ذلك أن يستغل أحد العاقدين ذلك في المتعاقد الآخر، وأن يكون هذا الاستغلال هو الدافع إلى التعاقد. بمعنى أن يكون هو الذي حمل الضحية على ارتضاء التعاقد، بحيث ما كان لا يرتضيه على هذا النحو لولاه.

العنصر المادي: الغبن الفاحش

ويتمثل في عدم التعادل الفاحش بين ما يتحمله الطرف المغبون من التزامات وبين ما يحصل عليه من حقوق، بحيث لا يتناسب غرمه مع غنمه طبقا للمادة 90 من القانون المدني.

ومن ثم فإن عدم التناسب بين الحقوق وبين الالتزامات، هو الغبن الذي يعد المظهر المادي للاستغلال. وعندئذ فإنه يكون أكثر وضوحاً في المعاوضات وبصفة خاصة في العقود المحددة غير الاحتمالية ففي عقد البيع مثلا، يكون عدم التناسب بين قيمة المبيع وبين الثمن الذي حصل عليه البائع، كما إذا استغل شخص طيشاً بيّناً في آخر وحمله على أن يبيع له سيارته التي تبلغ قيمتها 100مليون سنتيم 50 مليون سنتيم فقط.

والملاحظ طبقا للمادة 90 ق م ان المشرع لم يحدد مقدار ما يعتبر غبناً فاحشاً وما لا يعتبر كذلك وتركه للسلطة التقديرية للقاضي.

والعبرة في تقدير وجود الغبن من عدمه بالنظر في قيمة ما يلتزم به وما يحصل عليه كل متعاقد خاصة المغبون ضحية الاستغلال وقت انعقاد العقد لا قبل ذلك ولا بعده.

3- أثـر الاستغلال: متى قام الاستغلال بعنصريه المادي والمعنوي أنتج أثـره باعتباره أحد عيوب التراضي، فيجعل من العقد القائم بناءً عليه قابلا للإبطال لمصلحة من كان ضحية الاستغلال،

وقد اعطى المشرع للقاضي بناءً على طلب المتعاقد المغبون ضحية الاستغلال ان يحكم بالإنقاص من الالتزامات إلى الحد المعقول، أو إبطال العقد المادة 90 ق م.

تبعا لما تقدم نجد أن الاستغلال يمنح المغبون، الخيار بين أمرين:

الأمر الأول: المطالبة بإنقاص الالتزامات، للمتعاقد المغبون الحق في المطالبة بإنقاص التزاماته إذا كان الاستغلال هو الذي دفعه إلى قبول التعاقد بشروط مجحفة قاسية ما كان ليقبل بها لولا استغلال المتعاقد الآخر له. ويجوز للقاضي الحكم بإنقاص التزاماته، متى كان ذلك كافياً لرفع الغبن الفاحش دون ان يكون له الحق في الحكم بالبطلان حتى لا يحكم بأكثر مما يطلبه الخصوم.

الأمر الثاني: المطالبة بإبطال العقد، للمتعاقد المغبون -أيضاً- أن يطلب من القاضي، إبطال العقد، إذا رأي أن في ذلك ما يحقق مصلحته، وبذلك يتخلص نهائياً من هذا العقد، وفي هذه الحالة يجوز للقاضي أن يستجيب لطلبه ويحكم بالبطلان، وله ألا يستجيب له ويحكم بإنقاص التزاماته، إذا رأي أن في ذلك ما يكفي لرفع الغبن عنه (أي ان للقاضي هنا سلطة تقديرية بين الحكم بالبطلان او الحكم بالإنقاص).

       يمكن للمتعاقد معه توقي وتحاشي الابطال خاصة في عقود المعاوضة إذا أبدى استعداه لتقديم ما يراه القاضي كافياً لرفع الغبن، عندها تزول عن القاضي سلطة الحكم بالإبطال.

4 - سقوط دعوى الاستغلال: طبقا للمادة 90 الفقرة 02 من القانون المدني تسقط دعوى الاستغلال بمرور سنة كاملة من تاريخ إبرام العقد، ومدة السنة هنا تعد مهلة سقوط وليست مدة تقادم فلا تقبل الوقف ولا الانقطاع.

ملاحظة: يجب التمييز بين دعوى الاستغلال ودعوى الغبن كما يلي:

1     دعوى الاستغلال تقوم على عنصرين هما الطيش البين أو الهوى الجامح والغبن الفاحش

               دعوى الغبن لا يشترط فيها الا وجود الغبن الفاحش.

2        دعوى الاستغلال دعوى ابطال للعقد، بينما دعوى الغبن فهي دعوى نقض القسمة بالنسبة لعقد القسمة، ودعوى تكملة الثمن الى أربع اخماس ثمن المثل في عقد بيع العقار.

3        مقدار الغبن الفاحش غير محدد في دعوى الاستغلال ومتروك للسلطة التقديرية للقاضي، ومقداره في دعوى الغبن بما زاد عن الخمس.

4        الغبن عيب في العقد لا في الإرادة بينما الاستغلال عيب في الإرادة.

5        تسقط دعوى الاستغلال بمرور سنة من تاريخ ابرام العقد اما دعوى الغبن فتسقط بمرور ثلاث سنوات في بيع العقار طبقا للمادة 359 ق م، وبمرور سنة في عقد القسمة م 732/02 ق م.

6        دعوى الاستغلال دعوى عامة يطعن بها في جميع العقود ولمصلحة كل من وقع ضحية الاستغلال.

    دعوى الغبن دعوى خاصة لا يطعن بها الا في عقود خاصة وبنص خاص ولحماية أحد المتعادين دون الآخر، فهي مقررة قي بيع العقار (لمصلحة البائع فقط) م 357 ق م، وفي عقد القسمة م 732 ق م.