القانون المدني - الم ...

الفرع الثاني

توافق الارادتين

                سبق القول بان العقد لا يتم الا بتبادل الطرفين التعبير عن ارادتيهما المتطابقتين، فالتراضي بين المتعاقدين يتم بصدور ايجاب عن أحدهما وصدور قبول مطابق له من طرف المتعاقد الاخر، ولا يطرح اي اشكال إذا تم تلاقي الارادتين في مجلس واحد، وانما تطرح اشكاليه تحديد زمان ومكان انعقاد العقد في حال ما إذا كان المتعاقدان لا يجمعهما مجلس واحد، اين تمر فترة زمنية بين صدور الايجاب او القبول والعلم به.

وتبعا لما تقدم ندرس اولاً الايجاب ثم القبول ثم كيفية اقتران القبول بالإيجاب في مجلس العقد وفي حال التعاقد بين غائبين، واخيرا نعرض للصور الخاصة لتوافق الارادتين.

 أولا: الايجاب.

1- تعريفه: الايجاب تعبير بات ونهائي عن الإرادة يعرض من خلاله شخص يسمى الموجب على شخص آخر او آخرين التعاقد وفق شروط واسس معينة، من اجل الحصول على قبول لهذا العرض فينشئ العقد.

هذا ولا يشترط في الايجاب ان يكون موجه الى شخص معين بالذات حيث يصح ان يوجه الى اشخاص غير معينين كالإيجاب الموجه الى الجمهور عن طريق النشرات والاعلانات او عن طريق عرض البضائع بأسعارها في واجهات المحلات التجارية.

2- شروطه: يشترط لاعتبار التعبير عن الإرادة إيجابا ما يلي:

- يجب ان يكون التعبير عن الإرادة باتاً ونهائيا: اي يجب ان ينطوي على رغبة الموجب في الالتزام قانوناً متى قبل الطرف الثاني الشروط المعروضة عليه، ويظل التعبير عن الإرادة باتاً حتى ولو اقترن ببعض التحفظات خاصة في حاله الايجاب الموجه الى الجمهور الذي يشترط فيه الموجب محدودية التزامه في حدود كمية معينة او بحقه في تعديل السعر إذا ارتفعت الاسعار.

- يجب ان يتضمن التعبير عن الإرادة طبيعة العقد المراد ابرامه: مع من وجه اليه الايجاب اي بيان ما إذا كان الموجب يريد التعاقد بالبيع او الايجار او المقاولة …الخ.

- يجب ان يتضمن التعبير عن الإرادة العناصر الجوهرية في العقد: زيادةً على تحديد طبيعة العقد يشترط ان يتضمن التعبير عن الإرادة حتى يعتبر ايجابا العناصر والشروط الأساسية في العقد المراد ابرامه، فاذ ا كان العقد المراد ابرامه بيعا يجب لاعتبار التعبير عن الإرادة ايجاباً أن يتضمن الشروط الاساسية في عقد البيع وهي الشيء المبيع والثمن، وان كان العقد ايجارا يجب ان يتضمن التعبير عن الإرادة بالإيجاب العين المؤجرة، الأجرة وعقد الايجار.

                ويترتب على تخلف شرط من الشروط السابقة عدم صلاحية التعبير عن الإرادة لاعتباره اجاباً، حيث يعتبر فقط مجرد دعوة للتعاقد، وبهذا يتميز الايجاب عن الدعوة للتعاقد في كون الدعوة للتعاقد مرحلة سابقة عن الايجاب وتمثل تمهيدا للتعاقد ودعوه للتفاوض، حيث لا يتم فيها التعبير عن الإرادة على وجه جازم ونهائي، كما لا يتضمن طبيعة العقد او شروطه وعناصره الجوهرية.

 وتظهر أهمية التمييز بينهما اساسا في ان الاجاب إن اقترن به قبول انعقد العقد، وعليه لا يمكن للموجب العدول عن ايجابه، اما الدعوة للتعاقد فيمكن لمن صدرت عنه العدول عنها في اي وقت دون اية مسؤولية الا إذا كان العدول بتعسف وسوء نية، كما لا يمكن انعقاد العقد بناء عليها، فعرض البضاعة على واجهة المحل دون وضع الاسعار عليها يعتبر مجرد دعوة للتعاقد لتخلف عنصر الثمن أما إذا عُرضت عليها كان هذا العرض اجابا.

3- الإيجاب الملزم: إذا كان الاصل ان الموجب لا يلتزم بالبقاء على ايجابه، حيث له ان يعدل عنه في اي وقت شاء طالما لم يقترن بقبول ممن وجهه اليه، اي طالما كان هذا العدول قد تم في الوقت المناسب، فانه استثناءً من ذلك وطبقا لنص المادة 63 من القانون المدني التي تنص" إذا عُين اجل للقبول التزم الموجب بالبقاء على ايجابه الى انقضاء هذا الاجل وقد يستخلص الاجل من ظروف الحال او من طبيعة المعاملة".

                 يمكن أن يصدر الإيجاب ملزماً للموجب وهذا في حالة ما إذا عين الموجب ميعاداً لإعلان القبول حيث لا يملك الموجب العدول عن إيجابه خلال هذا الميعاد، وأساس هذا الالتزام هو الإرادة المنفردة للموجب، وبالتالي إذا صدر قبولا لهذا الايجاب خلال هذه المدة انعقد العقد ولو أعلن الموجب عن عدوله عن ايجابه.

                 ويمكن تحديد هذا الاجل صراحة كما يمكن أن يكون ضمنيا يستخلص من ظروف التعامل أو من طبيعة المعاملة، ومثال ذلك الأجل الصريح أن يعرض شخص على اخر ان يبيعه منزلاً بثمن معين إذا رغب في ذلك خلال شهر، ومثال الأجل الضمني الذي يستخلص من ظروف التعامل الايجاب في المناقصات فالتقدم بالعطاءات في شكل مظاريف يعد إيجابا ملزما طيلة المدة التي تستغرق في فض المظاريف، ونفس الحكم في حال البيع بشرط تجربة المبيع وفي حال التعاقد عن طريق الطريق المزاد.

4- أثر الايجاب: يترتب على صدور الإيجاب ملزماً كان او غير ملزم صلاحيته لان يقترن به قبول عند اتصاله بعلم وجه اليه طبقا للمادة 61 من القانون المدني، وعليه للموجب حق العدول عن ايجابه إن لم يكن ملزما قبل وصوله الى علم من وجهه اليه اي خلال مرحله الوجود المادي له، وعليه إذا اقترن به قبول انعقد العقد أما إذا لم يصادفه قبولاً سقط.

5- سقوط الإيجاب: نميز بين الايجاب الملزم والايجاب غير الملزم.

يسقط الإيجاب غير الملزم في الأحوال التالية:

- إذا رجع فيه الموجب قبل أن يقترن به قبول الموجب له.

- إذا رفضه من وجه إليه، ويعتبر كذلك رفضا للإيجاب القبول الذي يصدر معدلاً للإيجاب بالزيادة أو الإنقاص، حيث طبقا للمادة 66من القانون المدني يعتبر هذا القبول إيجاباً جديدا يتطلب أن يقابله قبولاً ممن صدر عنه الإيجاب لانعقاد العقد.

هذا ويلاحظ أن انفضاض مجلس العقد في حالة التعاقد بين حاضرين دون إعلان القبول يعتبر رفضا للإيجاب مما يؤدي الى سقوطه.

سقوط الإيجاب الملزم (المقترن بمدة): يسقط الإيجاب الملزم في الأحوال التالية:

- إذا رفضه من وجهه اليه.

- إذا انقضت المدة المحددة صراحة او ضمناً للقبول دون إعلان القبول ممن وجه إليه، فمجرد انقضاء المدة المحددة يؤدي الى سقوط الإيجاب دون ان يتوقف هذا السقوط على رجوع الموجب عن إيجابه، ولا يطرح أي إشكال إذا كانت مدة الايجاب محددة صراحة، وإنما في حالة ما إذا كانت ضمنية مستخلصة من ظروف الحال أو من طبيعة المعاملة أين يترك أمر تقدير مدى انقضاء هذه المدة للسلطة التقديرية لقاضي الموضوع.

   هذا ويلاحظ مما تقدم أن القبول يعتبر إيجابا جديدا يحتاج إلى قبول الموجب لانعقاد بحالتين:

- إذا جاء هذا القبول معدلا للإيجاب، كأن يعرض الموجب بيع سيارة بثمن 8000 دينار فيقبل من وجه إليه هذا العرض شراء السيارة نفسها ولكن بثمن 5000 دينار.

- إذا صدر بعد سقوط الإيجاب.

6- صورة خاصة للإيجاب - الايجاب في عقود المزاد-: طبقا للمادة 69 من القانون المدني لا يتم العقد في المزايدات الا برسو المزاد ويسقط المزاد بمزاد اعلى منه ولو كان باطلا.

                 يتم اللجوء الى التعاقد عن طريق المزاد سواء كان المزاد اجباريا كما في بيع أموال المدين المعسر وفي بيع الأملاك الوطنية الخاصة، أو كان اختياريا لأجل الحصول على أنسب الأسعار، حيث يفتتح المزاد على أساس سعر معين يسمى السعر الافتتاحي أين يجب أن تكون العطاءات المتقدم بها فوق هذا السعر الافتتاحي، ويسقط العطاء بعطاء اعلى منه ولو كان باطلا، ولا ينعقد العقد إلا بإرساء المزاد على أكبر عطاء.

                ويلاحظ أن افتتاح المزاد على أساس سعر معين يعتبر مجرد دعوة للتعاقد ولا يعتبر إيجابا لأن ارادة صاحب المزاد لم تكن نهائية ولم تتجه الى الالتزام على أساس هذا السعر أو الرقم الافتتاحي.

                 اما إذا تقدم شخص ما الى المزاد وأدلى بعطائه فيه، كان عطاؤه هذا ايجابا لأنه تعبير بات يتضمن طبيعة العقد والعناصر الجوهرية فيه، ويلتزم المتزايد هنا بالبقاء على إيجابه الى حين التقدم بعطاء أكبر من شخص آخر. حيث يعتبر هذا الإيجاب ملزما لا يمكن الرجوع فيه لاقترانه بمدة وهي المدة اللازمة للتقدم بعطاء أكبر او لإرساء المزاد (وتستخلص هنا المدة من ظروف وطبيعة المعاملة أي المزاد ففيه تحديد ضمني لمدة الإيجاب الملزم طبقا للمادة 63 ق م).

                اما القبول الذي به ينعقد العقد فهو إرساء المزاد من قبل صاحب المزاد على العطاء الأكبر.

                 يسقط الايجاب في عقود المزاد إذا تقدم متزايد اخر بعطاء أكبر حتى ولو كان هذا العطاء الاخير باطلا، وأساس ذلك أن قبول التقدم بالعطاء الأكبر يتضمن تنازلا ورفضا للعطاء الاصغر مما يؤدي إلى سقوط العطاء الاول اي الايجاب الأول، ويكون العطاء باطلا إذا صدر عن شخص عديم الأهلية او عن شخص لديه مانع قانوني يمنعه من التعاقد عن طريق المزاد المعروض (الأهلية الخاصة)، كما هو الحال بالنسبة للمحامين والقضاة فيما يخص شراء الحقوق المتنازع عليها انظر المادة 402 والمادة 403 من القانون المدني.

                 هذا ويلاحظ أن أكبر عطاء يتقدم به أحد المتزايدين يعتبر إيجابا ينتظر قبولا لانعقاد العقد، ولا يتم القبول الا بإقفال المزاد وتقرير ارسائه على من تقدم بهذا العطاء الأكبر، حيث يجوز لصاحب المزاد رفض العطاء الأخير مما يؤدي إلى سقوطه وبالتالي عدم انعقاد العقد، وإذا اتضح من ظروف المزايدة أن صاحب المزاد قد تعسف في استعمال حقه في رفض وعدم إرساء المزاد على من تقدم بأكبر عطاء بلا عذر مقبول قامت مسؤوليته عن الضرر اللاحق بالمتزايد الأخير وعلى أساس نظرية التعسف في استعمال الحق.

                خلاصة: تكمن خصوصية الإيجاب في المزايدات فيما يلي:

-           ان الايجاب والمتمثل في التقدم بالعطاء يصدر ملزما وتستخلص مدة هذا الإيجاب من طبيعة المعاملة(المزاد).

-          يسقط الإيجاب(العطاء) بإيجاب اخر أحسن منه ولو كان باطلا، وأساس ذلك انقضاء المدة التي يلتزم فيها الموجب بالبقاء على ايجابه وعطائه دون إعلان القبول، كما أن السماح بتقديم عطاء آخر يفترض رفض صاحب المزاد للإيجاب الاول وهكذا، ومن هذا أيضا نستخلص ان افتتاح المزاد يمثل مجرد دعوة للتفاوض والتعاقد حتى مع تحديد السعر الافتتاحي للمزاد.

 

ثانيا: القبول

1- تعريف القبول: القبول هو التعبير البات والنهائي عن إرادة الطرف الذي وجه اليه الايجاب والمتضمن الموافقة على ما عُرض عليه من قبل الموجب، حيث بصدور القبول مطابقا للإيجاب وعلم الموجب به ينعقد العقد.

                 والأصل أن من وجه اليه الايجاب حر في قبول الإيجاب او رفضه دون ان تلحقه أية مسؤولية، غير أنه واستثناءً من هذا قد تٌثار مسؤولية من وجه اليه الايجاب عن الضرر اللاحق بالموجب جراء عدم قيام العقد في حالة رفضه لهذا الإيجاب متى كان رفضه هذا لا يستند الى مبرر مشروع، خاصة في حالة ما إذا كان الإيجاب قد صدر بناء على دعوة للتعاقد قدمها من وجه اليه الايجاب، كما هو الحال بالنسبة للدعوة التي يوجهها التجار إلى جمهور الناس عبر النشرات والاعلانات وعرض سلعهم على واجهات المحلات(دون بيان اسعارها)، فإذا تقدم شخص ما لشراء سلعة ما(إيجاب) ليس للتاجر مطلق الحرية في القبول من عدمه وفي حالة الرفض يمكن إثارة مسؤوليته على أساس نظرية التعسف في استعمال الحق.

2- ويشترط لاعتبار التعبير عن الإرادة قبولا ما يلي:

أ- يجب أن يكون التعبير عن الإرادة بالقبول باتا ونهائيا، اي يجب ان تتجه ارادة القابل الى الالتزام وفقا للأسس والشروط التي عرضها الموجب.

ب- يجب أن يأتي القبول مطابقا للإيجاب تمام المطابقة، أي يجب أن يأتي التعبير عن القبول مطابقا للإيجاب في جميع المسائل التي عرضها الموجب دون زيادة او إنقاص، والا اعتبر رفضاً له، وهو بذلك يعد إيجاباً جديداً يحتاج الى قبول الموجب الأول لانعقاد العقد طبقا للمادة 66 من القانون المدني.

ج- يجب كذلك أن يصدر القبول قبل سقوط الإيجاب، فإذا صدر بعد سقوط الإيجاب لأي سبب من الأسباب سالفة الذكر اعتبر مجرد ايجاباً جديداَ.

                هذا ويلاحظ أن التعبير عن القبول مثلما يكون صريحا قد يكون ضمنيا، كما يمكن ان يستخلص من مجرد السكوت خلافا للإيجاب، وهذا إذا لابسته ظروف ترجح افتراض القبول من مجرد السكوت انظر المادة 68 من القانون المدني.

3-صور خاصه للقبول- القبول في عقود الإذعان-

                بحسب الأصل لا يصدر القبول مثله مثل الإيجاب إلا بعد التفاوض ومناقشة الطرفين لبنود العقد، اين يسعى كل طرف الى تأمين مصالحه المالية من وراء التعاقد، غير أنه قد يقع ألا يُترك لمن وجه اليه الايجاب حرية مناقشة شروط وبنود العقد وهذا هو الحال فيما يسمى بعقود الإذعان، حيث وطبقا للمادة 70 من القانون المدني "يتم القبول في عقود الإذعان بمجرد التسليم لشروط مقررة يضعها الموجب ولا يقبل مناقشته فيها".

                وعقد الإذعان إذن هو ذلك العقد الذي يضع كل او اغلب شروطه الطرف القوي فيه ولا يستطيع الطرف المذعن الضعيف ان يناقش او يساوم او يعدل من شروط العقد، فهو حر فقط في ان يقبل بها كما هي أو الا يقبل بها، وما قبوله عن رضا وقناعة وإنما مجرد تسليم بعقد أعدت وفصلت شروطه مسبقا، ولهذا هناك من الفقهاء من يجادل في صحة إطلاق وصف العقد على مثل هذه الاتفاقات.

شروط عقد الإذعان: يشترط لاعتبار عقد ما عقد إذعان ما يلي:

-          ان يكون محل العقد سلعه او خدمه ضرورية لجمهور الناس بحيث لا يمكن الاستغناء عنها كخدمه المياه الكهرباء الغاز النقل العمل...الخ.

-           ان يحتكر شخص ما (الموجب) هذه السلعة او الخدمة احتكاراً قانونياً او فعلياً بحيث لا ينافسه غيره فيها مطلقا او فقط في نطاق محدود جدا.

-           ان يوجه المحتكر الخدمة او السلعة الى جمهور الناس بشروط معدة سلفا في شكل نموذج موحد ولا يقبل مناقشته في اي منها.

حماية الطرف المذعن في عقد الإذعان: سعيا وراء حماية الطرف الضعيف في عقد الإذعان ومحاولة المحافظة على التوازن المالي للعقد، يتدخل المشرع من جهة لتنظيم أهم عقود الإذعان بموجب قواعد آمرة منعاً لتعسف محتكر السلعة او الخدمة، مثل تنظيم عقود العمل بتحديد الأجر القاعدي وعدد ساعات العمل، وعقد النقل عن طريق ضبط تسعيرة النقل، وعقد التأمين...الخ، ومن جهة ثانية عن طريق الأحكام الخاصة بحماية المستهلك. وهذا ما يسمى بالحماية القبلية

اضافة الى ما تقدم اعطى المشرع للقاضي سلطة تقديرية لحماية الطرف الضعيف في عقد الإذعان (الحماية البعدية) وذلك في حالتين:

أ- في مجال الشروط التعسفية: طبقا للمادة 110 من القانون المدني أجاز المشرع للقاضي بناءً على طلب الطرف المذعن التدخل لتعديل الشروط التعسفية في العقد وردها الى الحد المعقول، وله حتى ان يعفي الطرف المذّعَن منها كليةً، مع ملاحظة أنه يقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك (فهي قاعدة أمره) وهذا خروجا عن الوظيفة التقليدية للقاضي والمتمثلة في تفسير العقد لا تعديله.

ب- في مجال تفسير العقد: إذا كان الاصل في تفسير العبارات الغامضة في العقد أن يؤول الشك لمصلحة المدين، فانه استثناءً من هذا فان الشك في العبارات الغامضة الواردة في عقود الإذعان يجب أن يؤوله القاضي دائما لمصلحة الطرف المذّعَن الضعيف فيه دائناً كان أو مديناً على أساس أن الطرف القوي هو من اعد شروط العقد وحده دون أن يشاركه الطرف المذعن في ذلك، وبذلك فما جاء بها من لبس أو غموض فبخطئه وعليه أن يتحمل تبعة ذلك لوحده طبقا للمادة 112 ق م.

 ثالثا: اقتران القبول بالإيجاب

                لا ينعقد العقد إلا إذا اقترن القبول بإيجاب قائم، اقترانا تاما بحيث يجب أن يأتي مطابقا له في جميع المسائل التي تضمنها حتى ولو كانت ثانوية، فكل تعديل للإيجاب ولو كان طفيفا اعتبر رفضا له مما يؤدي الى سقوطه واعتبار هذا القبول ايجابا جديدا يحتاج الى قبول مطابق له ممن صدر عنه الإيجاب الأول لانعقاد العقد.

                وبناء على ما تقدم يجب أن يأتي القبول مطابقاً للإيجاب فيما يلي:

-           حول طبيعة العقد، فإذا جاء الإيجاب بالبيع وجب أن يأتي القبول بالشراء، وان جاء الإيجاب بالإيجار وجب أن يصدر القبول بالاستئجار لا بالشراء أو العارية.

-          حول المسائل الجوهرية في العقد، فإذا جاء الإيجاب ببيع منزل بثمن معين وجب لانعقاد العقد أن يأتي القبول بشراء نفس المنزل وبنفس الثمن المعروض عليه…الخ.

-           حول المسائل الثانوية، كمسألة مكان وزمان تنفيذ العقد أو طريقة ذلك، فإذا تضمن الايجاب مثل هذه المسائل فلا ينعقد الا إذا جاء القبول بها كما هي، فإذا عرض الموجب بيع سيارة يملكها واشترط تسليمها في مكان معين فيجب لانعقاد العقد أن يأتي القبول بشراء نفس السيارة وبنفس الثمن المعروض، مع قبول كذلك تسلمها في نفس المكان المعين من قبل الموجب، وعليه لا ينعقد العقد إذا لم يشتمل هذا القبول المسائل الثانوية في العقد التي طرحها الموجب.

 اما إذا لم يتضمن الإيجاب المسائل الثانوية في العقد فيكفي فقط لانعقاد العقد مطابقة القبول للإيجاب فيما يخص طبيعة العقد والمسائل الجوهرية، وإذا صار خلاف مستقبلاً حول هذه المسائل فإن هذا الخلاف لا يحول دون انعقاد العقد لأن القبول جاء مطابقا للإيجاب، ويتم فض الخلاف بينهما بتكملة ما نقص من إرادة المتعاقدين وفقا لطبيعة المعاملة وقواعد نظرية الالتزام.

 هذا ويلاحظ إذا طابق القبول الإيجاب في جميع المسائل الجوهرية وترك الموجب والقابل بعض المسائل الثانوية للاتفاق عليها لاحقا، وبعد التفاوض بشأنها لم يحصل توافق بينهما حولها فإن تأثير عدم هذا التوافق على انعقاد العقد يتوقف على ما اشترطه الطرفان وقت الاتفاق على المسائل الجوهرية، فإذا اشترطا أن العقد لا ينعقد عند عدم الاتفاق على هذه المسائل الثانوية اعتبر العقد غير منعقد، وإن لم يوجد مثل هذا الشرط انعقد العقد على الرغم من عدم الاتفاق اللاحق حول المسائل الثانوية، ويتم تحديد هذه المسائل وفقا لطبيعة المعاملة أو العقد ووفقا للقواعد العامة لنظرية الالتزام انظر المادة 65 من القانون المدني.

واقتران القبول بالإيجاب على النحو السالف الذكر قد يكون بين شخصين يجمعهما مجلس واحد وهو ما يصطلح عليه بالتعاقد بين حاضرين، وقد يكون بين شخصين لا يجمعهما مجلس واحد وهذا ما يصطلح عليه التعاقد بين غائبين.

 

 

1- التعاقد بين حاضرين او التعاقد في مجلس العقد.

يعتبر التعاقد قد تم بين حاضرين إذا صدر الايجاب الى شخص حاضر بمكان تواجد الموجب بحيث يكون الوقت الذي يصدر فيه التعبير عن الإرادة هو نفسه الوقت الذي يحصل فيه العلم بهذا التعبير، وهذا ما يعبر عنه بالتعاقد بين حاضرين حقيقةً، وقد يأخد التعاقد حكم التعاقد بين حاضرين على الرغم من ان المتعاقدين لا يجمعهما مكان واحد اذا كان وقت صدور الايجاب او القبول هو نفسه وقت العلم به، كما هو الحال في التعاقد عن طريق الهاتف او بأي طريق مماثل ويسمى التعاقد في هذه الحالة التعاقد بين حاضرين حكما لا حقيقةً.

وطبقا للمادة 64 من القانون المدني يجب أن يصدر القبول فورا اي فور صدور الإيجاب ما دام الموجب لم يحدد أجلا للقبول، وإلا كان في وسع الموجب العدول عن إيجابه أو التعديل فيه، غير انه واستثناء من هذا أجاز المشرع أن يتراخى صدور القبول الى وقت لاحق بشرط ان يصدر هذا القبول قبل انفضاض مجلس العقد أي ما دام المتعاقدين منشغلين بالتعاقد وقبل عدول الموجب عن إيجابه، وإلا سقط الايجاب وبالتالي يكون القبول الذي يصدر بعد ذلك مجرد ايجاباً جديداً يحتاج الى قبول لانعقاد العقد.

وإذا اقترن القبول بالإيجاب على النحو السابق انعقد العقد في الزمان والمكان الذي يتبادل فيه المتعاقدان التعبير عن ارادتيهما.

 هذا ويلاحظ في شأن التعاقد عن طريق الهاتف أو بأي طريق مماثل وطبقا للمادة 64 من القانون المدني يعتبر تعاقد بين حاضرين من حيث زمان انعقاد العقد، حيث يشترط صدور القبول فورا صدور الايجاب او قبل انفضاض مجلس العقد وقبل عدول الموجب عن ايجابيه، وعليه يعتبر العقد منعقدا من وقت علم الموجب بالقبول وهو نفسه وقت اعلان القبول، ويأخذ حكم التعاقد بين غائبين من حيث المكان إذ يعتبر العقد قد انعقد في المكان الذي يعلم فيه الموجب بالقبول وهو مكان تواجد الموجب لأن الموجب والقابل يوجدان في مكانين مختلفين في حين انهما يوجدان ويتبادلان التعبير عن الإرادة في زمان واحد.

2-التعاقد بين غائبين

يعتبر العقد قد تم بين غائبين إذا كان المتعاقدان لا يجمعهما مجلس واحد حقيقةً أو حكماً، بحيث تمر فترة زمنية بين صدور التعبير عن الإرادة والعلم بها، أي تمر فترة من الزمن بين صدور الإيجاب والعلم به وبين صدور القبول والعلم به، فالمتعاقدان لا يجمعهما لا مكان واحد ولا زمان واحد فهما في مكانين وزمانين مختلفين، وهنا تطرح إشكالية تحديد زمان ومكان انعقاد العقد فهل يعتبر العقد منعقدا من وقت صدور القبول وفي مكان تواجد القابل أم من وقت علم الموجب بالقبول وفي مكان تواجد الموجب أم غير ذلك؟

                 لأجل تحديد زمان ومكان انعقاد العقد في حالة التعاقد بين غائبين ظهرت أربع اتجاهات مختلفة.

مذهب اعلان القبول: يرى أنصار هذا المذهب أن العقد ينعقد في الزمان والمكان الذي يعلن فيه القابل عن قبوله للإيجاب، لأنه في هذا الوقت يحصل تطابق الإرادتين.

 يؤخذ على هذا المذهب أن الموجب قد لا يعلم بصدور القبول كما قد يعلن القابل عن قبوله ثم يعدل عنه قبل أن يعلم بذلك الموجب فكيف يمكن القول بأن العقل قد انعقد؟

مذهب تصدير القبول: يرى أنصار هذا المذهب أن العقد ينعقد في الزمان والمكان الذي يتم فيه تصدير القبول وتوجيهه الى الموجب وليس في زمان ومكان اعلان القبول لأنه بتصدير القبول يستحيل على القابل العدول عنه.

 يؤخذ على هذا المذهب أن تصدير القبول لا يضمن العلم به كما يمكن للقابل إسترداد رسالة القبول رغم إرسالها وهذا ما لا يمنعه نظام البريد مثلا.

مذهب استلام القبول: حسب أنصار هذا المذهب ينعقد العقد في الزمان والمكان الذي يستلم فيه الموجب القبول ولو لم يعلم به في نفس زمان ومكان الاستلام حيث يصبح القبول نهائيا لا يمكن العدول عنه عمليا إذا تسلمه الموجب.

 يؤخذ على هذا المذهب أن وصول القبول أو وصول الرسالة به لا يضمن دوما علم الموجب به وأساس التراضي هو تبادل العلم بالإرادتين.

مذهب العلم بالقبول: حسب هذا المذهب يعتبر العقد منعقدا في الزمان والمكان الذين يعلم فيهما الموجب بالقبول لأن التعبير عن الإرادة لا ينتج أثره إلا من الوقت الذي يتصل فيه بعلم من وجه إليه.

موقف المشرع الجزائري: طبقا للمادة 67 من القانون المدني يعتبر التعاقد بين غائبين قد تم في الزمان والمكان الذين يعلم فيهما الموجب بالقبول ما لم يوجد نص في القانون أو الاتفاق يقضي بغير ذلك، ويفترض أن الموجب قد علم بالقبول في المكان والزمان اللذين وصل إليه فيهما القبول.

وبهذا نجد أن المشرع الجزائري قد أخذ كقاعدة عامة بمذهب العلم بالقبول مع تدعيمها بمذهب استلام القبول، من خلال افتراضه حدوث العلم بالقبول لحظة استلام القبول افتراضا بسيطاً قابلاً لإثبات العكس.

هذا ويلاحظ أن موقف المشرع هنا جاء تماشيا مع نص المادة 61 من القانون المدني الذي يقضي بأن التعبير عن الإرادة لا ينتج أثره إلا من الوقت الذي يتصل فيه بعلم من وجه إليه، وبالتالي لم يخالف المشرع بموجب المادة 67 القاعدة العامة الواردة بالمادة 61 وبالتالي نثير مدى جدوى هذا النص خاصة أن تطبيق المادة 61 لا أهمية له إلا في حال التعاقد بين غائبين.

 اضافة الى ذلك نلحظ سوء صياغة الفقرة الأخيرة للمادة 67 من القانون المدني والذي جاءت كما يلي"... ويفترض أن الموجب قد علم بالقبول في المكان والزمان اللذين وصل إليه فيهما القبول"، حيث قد يفهم منها اعتبار استلام القبول قرينة قاطعة على العلم به وهذا غير صحيح لأن هذا قد يؤدي الى اهدار محتوى الفقرة الاولى من نفس المادة 67 كما يتعارض مع المادة 61 حيث يعتبر الاستلام مجرد قرينة قانونية بسيطة على العلم تقبل إثبات العكس، ويمكن إزالة هذا اللبس بإضافة عبارة " …فيها القبول ما لم يثبت العكس"

ويلاحظ اخيرا انه يمكن للمتعاقدين الاتفاق على اعتبار العقد منعقدا في زمان ومكان معينين دون زمان ومكان العلم بالقبول، كما يمكن أن يتدخل المشرع بنص خاص لتحديد زمان ومكان انعقاد عقد ما، وبالتالي لا يؤخذ بالاتفاق ولا بزمان ومكان علم الموجب بالقبول طبقا للمادة 67 الفقرة 02 ق م.

3-أهمية تحديد زمان ومكان انعقاد العقد.

                تكمن أهمية تحديد زمان انعقاد العقد فيما يلي:

- من حيث القانون الواجب التطبيق: فالقانون الذي يسري على العقد هو القانون النافذ وقت إبرام العقد، فإذا صدر قانون جديد يغير من القواعد التي تحكم عقد ما فإن هذا التنظيم الجديد لا يسري على العقود المبرمة قبل نفاذه، ففي عقد الايجار مثلا يمكن للمستأجر التمسك بحق البقاء في الأمكنة (العين المؤجرة)على الرغم من إلغاء هذا الحق بموجب المرسوم التشريعي 93/ 03 المتعلق بالنشاط العقاري اذا اثبت ان العقد قد أبرم قبل بدء سريان هذا المرسوم، أما العقود التي أبرمت بعد تاريخ بدء سريان هذا المرسوم فلا يملك فيها المستأجرين التمسك بحق البقاء في الأمكنة.

-ينعقد العقد عند اتصال القبول بعلم الموجب، وبالتالي للقابل حرية او حق العدول عن قبوله الى حدود تاريخ انعقاد العقد، وكل عدول يأتي بعد ذلك يكون بلا قيمة، وفي التعاقد بين حاضرين يمكن للموجب العدول عن إيجابه قبل إعلان القبول وانعقاد العقد ما لم يكن الإيجاب ملزماً.

-من حيث سريان بعض المواعيد: إذا فرض المشرع سريان بعض المواعيد من تاريخ انعقاد العقد كما في دعوى الاستغلال مثلا حيث طبقا للمادة 90 الفقرة الثانية من القانون المدني يجب أن ترفع دعوى الاستغلال خلال سنة من تاريخ العقد، نجد أن أهمية تحديد زمان انعقاد العقد تكمن في تحديد الوقت الذي يبدأ فيه احتساب مدة سقوط دعوى الإبطال للاستغلال.

-من شروط رفع الدعوى البوليصية: يشترط لقبول هذه الدعوى ان يكون حق الدائن رافع الدعوى سابقا في تاريخه على تاريخ انعقاد العقد المراد الطعن فيه.

- من حيث شهر الإفلاس: لا تسري في حق دائني التاجر المفلس العقود التي يبرمها المدين المفلس بعد اشهار افلاسه.

- هلاك محل العقد: إذا وقع هذا الهلاك قبل انعقاد العقد فإنه يحول دون انعقاده، أما إذا وقع بعد ذلك فالعقد ينعقد صحيحا ويترتب على الهلاك فسخ العقد لاستحالة تنفيذه.

-يبدأ العقد في ترتيب آثاره بدأً من تاريخ انعقاد العقد، ففي العقود الناقلة للملكية كعقد البيع مثلا، تنتقل الملكية كأصل عام ابتداءً من تاريخ انعقاد العقد فيكون الشيء المبيع ملكاً للمشتري من هذا التاريخ، كما يكون ملكا له كل ما ينتج عن هذا المبيع من ثمار ونماء انطلاقا من نفس التاريخ (تاريخ انعقاد العقد).

                لنفرض مثلا ان شخصا وجه ايجابا ببيع منقول معين بالذات الى شخص معين، ثم وجه ايجابا آخر ببيع نفس المنقول الى شخص اخر، وأعلن الشخص الأول عن قبوله في الأول من جانفي ووصل قبوله الى علم الموجب في الثلاثين من نفس الشهر، وأعلن الثاني عن قبوله في العاشر جانفي ووصل قبوله إلى علم الموجب في الخامس عشر من نفس الشهر، فلو أخذنا بنظرية إعلان القبول فالعقد يعتبر منعقداً بناءً على الاعلان الأسبق بالقبول أي ابتداءً من الفاتح جانفي  وعليه تنتقل الملكية للشخص الأول، أما لو أخذنا بنظرية العلم بالقبول فالعقد يعتبر منعقداً من تاريخ الخامس عشر جانفي، أي بناءً على القبول الذي سبق العلم به وبالتالي تنتقل الملكية الى الشخص الثاني دون الأول ومن هذا التاريخ الأخير وبهذا أخذ المشرع الجزائري.

 تكمن أهمية تحديد مكان انعقاد العقد فيما يلي:

-تحديد المحكمة المختصة محليا بالنظر في النزاع القائم بين المتعاقدين،     إذا علق المشرع الاختصاص المحلي للنظر في النزاع القائم بين المتعاقدين على محكمة مكان إبرام العقد فإنه لا يمكن تحديد هذه المحكمة المختصة محليا إلا بعد ضبط مكان إبرام العقد.

-في مجال القانون الدولي الخاص، في شأن العقود ذات العنصر الأجنبي (أطراف العقد، موضوع العقد، مكان إبرام العقد) تطرح إشكالية تحديد القانون الواجب التطبيق عليه خاصة في حال قيام نزاع بين المتعاقدين، وطبقا للمادة 18 من القانون المدني يسري على الالتزامات التعاقدية قانون المكان الذي يبرم فيه العقد ما لم يتفق المتعاقدان على قانون آخر، وعليه فإن تحديد مكان انعقاد العقد يؤدي الى تحديد القانون الواجب التطبيق عليه، فلو أعلن جزائري عن قبوله بإيجاب قدم له من قبل شخص إيطالي وهو موجود بالجزائر ثم قام بتصدير القبول وهو متواجد بتونس وتلقى واستلم الايطالي القبول وهو موجود بإيطاليا ولم يعلم به إلا وهو في المانيا، فالعقد يعتبر منعقداً بألمانيا طبقا للمادة 67 من القانون المدني وطبقا لنظرية العلم بالقبول وبالتالي القانون الذي يحكم العقد هو القانون الألماني دون القانون الايطالي والتونسي والجزائري.

رابعا: صور خاصه لتوافق الارادتين

                من الصور الخاصة لتوافق الإرادتين التعاقد بطريق العربون والوعد بالتعاقد

1- التعاقد بطريق العربون المادة 72 مكرر ق م

                العربون مبلغ من المال يدفعه أحد المتعاقدين للمتعاقد الآخر وقت التعاقد للدلالة على أحد أمرين:

 الأمر الأول: يدفع العربون للدلالة على توكيد العقد واعتباره باتاً ونهائياً ولا رجعة فيه فيعتبر دفعه هنا تنفيذا جزئيا للعقد، وبالتالي لا يملك أي من المتعاقدين العدول عنه بإرادته المنفردة وبهذه الدلالة أخذت الشريعة الإسلامية والقانون المدني العراقي.

 الامر الثاني: قد يدفع العربون للدلالة على حفظ الحق لكل من المتعاقدين في العدول عن العقد بإرادته المنفردة مقابل خسارة قيمة مبلغ العربون، وبهذه الدلالة أخذ القانون المدني المصري والجزائري كقاعدة عامة.

                 فإذا كانت دلالة العربون دلالة توكيد انعقد العقد باتا ونهائيا وما دفع العربون الا تنفيذاً جزئياً له، اما اذا كانت دلالة العربون دلالة حق مقابل العدول انعقد العقد غير اللازم، حيث يمكن لكل متعاقد العدول عن العقد بإرادته المنفردة  في خلال المدة المتفق عليها وقبل  تاريخ البدء في تنفيذه، حيث بعد انقضاء هذا الاجل او بالبدء في التنفيذ يصبح العقد لازماً لا رجوع عنه، فإذا عدل عن العقد دافع العربون خسره  مقابل استعماله لحقه في العدول وإذا عدل عن العقد متلقي العربون التزم مقابل هذا العدول بدفع ضعف العربون الذي تلقاه أي رد قيمة العربون الذي تلقاه ودفع قيمة مماثلة له كمقابل لممارسة الحق في العدول.

                 والعربون في العقد الواحد لا يمكن أن يحمل كلتا الدلالتين فإما أن تكون دلالته دلالة التوكيد او دلالة حفظ الحق في العدول، لكن ما هو المرجع في تحديد دلالة العربون في عقد من العقود؟

الضابط في تحديد دلالة العربون هو اتفاق الطرفين الصريح او الضمني طبقا للمادة 106 من القانون المدني التي تعتبر العقد شريعة المتعاقدين فإذا اتفق الطرفان على اعتبار العربون بدلاله توكيد وجب الاخذ بهذه الدلالة، وإذا اتفق الطرفان على اعتبار العربون بدلالة حفظ الحق في العدول عن العقد وجب الأخذ ايضا بهذه الدلالة.

                وتبعا لما تقدم وجب على القاضي في تحديده لدلالة العربون الرجوع اولا لإرادة الطرفين الصريحة او الضمنية، ومن العناصر التي يستعين بها القاضي في ذلك قيمة العربون مثلا فكلما كانت كبيرة كلما اقتربنا من التنفيذ الكامل للعقد وهو ما يرجح اعتبارها بدلاله توكيد، وكلما كانت صغيرة كلما اقتربت من عدم التنفيذ او من المبلغ التافه والتافه كالمعدوم وبالتالي يرجح اعتبارها بدلالة حفظ الحق في العدول عن العقد.

                وإذا تعذر على القاضي تحديد دلالة العربون وجب عليه الرجوع إلى نص المادة 72 مكرر من القانون المدني التي تنص على أنه" يمنح دفع العربون وقت ابرام العقد لكل من المتعاقدين الحق في العدول عنه خلال المدة المتفق عليها، الا إذا قضى الاتفاق بخلاف ذلك، فاذا عدل من دفع العربون فقده وإذا عدل من قبضه رده ومثله ولو لم يترتب على العدول أي ضرر.

 يستخلص من هذا أن المشرع أعطى للعربون دلالة حق مقابل العدول بموجب قاعدة مكملة لإرادة المتعاقدين إن كانت ناقصة، أي أن المشرع يأخذ بالدلالة التي يعطيها المتعاقدين للعربون فإن عجز القاضي عن تحديد دلالة العربون بالنظر الى اتفاق الطرفين وظروف التعاقد وجب عليه الرجوع إلى المادة 72 سالفة الذكر التي تعطي للعربون عندها دلالة حق مقابل العدول.

حكم العربون: إذا كانت دلالة العربون دلالة توكيد للعقد لا يطرح أي إشكال حيث يعتبر دفعه تنفيذاً جزئياً للعقد فيتم الإنقاص من قيمة التزامات دافع العربون حسب قيمة العربون فإذا كان البيع بمبلغ 80 مليون سنتيم ودفع المشتري عربون بقيمة 20 مليون سنتيم يبقى المشتري ملزماً فقط بدفع مبلغ 60 مليون سنتيم.

اما اذا كانت دلالة العربون دلالة حق مقابل العدول فيجوز لاي من العاقدين العدول عن العقد خلال المدة المتفق عليها صراحة أو ضمنا، وان لم يحدد العاقدين ميعادا لممارسة حق العدول فإن خيار حق العدول يبقى قائما الى حين البدء بتنفيذ العقد، فإذا تم تنفيذ العقد من الطرفين صار العقد لازم لكليهما وسقط معه حقهما في ممارسة حق العدول، حيث يعتبر البدء في التنفيذ دليلا وتعبيرا صريحا على التنازل عن حق العدول(في صورة اتخاذ موقف لا يدع شكا في دلالته على مقصود صاحبه المادة 60 من القانون المدني)، اما اذا تم تنفيذ العقد من أحد العاقدين فقط سقط حق خيار هذا المتعاقد في العدول دون المتعاقد الآخر الذي يبقى له حق تنفيذ العقد او العدول عنه مقابل خسارة مبلغ العربون، إذا كان هو الذي دفعه أو رد ضعفه إذا كان هو من تلقاه.

 هذا ويلاحظ أنه اذا كان دلالة عربون دلالة عدول فإن خسارة مبلغ العربون تعتبر مقابلاً لممارسة حق العدول وليس تعويضا عن الضرر الذي لحق المتعاقد الآخر، حيث يخسر الذي يعدل عن العقد قيمة العربون ولو لم يلحق المتعاقد الاخر اي  ضرر، بل والاكثر من ذلك يمكن للمتعاقد الاخر اضافة الى احتفاظه بمبلغ العربون المطالبة بالتعويض عن الضرر الذي أصابه جراء العدول عن العقد وفقا لقواعد المسؤولية العقدية وهذا خلافا  للشرط الجزائي الذي لا يستحق اذ ا لم يترتب عن عدم تنفيذ العقد أي ضرر للمتعاقد الآخر طبقا للمادة 184 ق م ،كما يمكن للقاضي التدخل لتعديل الشرط الجزائي دون أن يكون له ذلك  بالنسبة للعربون.

طبيعة التعاقد بالعربون: يذهب بعض شراح القانون المدني إلى أن التعاقد بالعربون كالبيع بالعربون مثلا، يعتبر عقدا معلقا على شرط فاسخ حيث ينعقد العقد ويرتب جميع اثاره غير أنه ينفسخ وبأثر رجعي بعد استعمال حق العدول، في حين يرى البعض الآخر بانه معلق على شرط واقف حيث يتوقف نفاذ العقد على عدم استعمال حق العدول الى ان يسقط هذا الحق وعندها يسري العقد بأثر رجعي.

                 يؤخذ على هذا التكييف انه لا يفسر خسارة العربون ممن مارس حق العدول، فتحقق الشرط الفاسخ يؤدي إلى زوال العقد بأثر رجعي أي إرجاع المتعاقدين الى حالة ما قبل التعاقد وهذا ما لا يتحقق بالنسبة للعربون، حيث يأخذ المتعاقد الثاني مبلغ العربون حتى بعد الفسخ على الرغم من أنه لم يكن مالكا له قبل التعاقد.

 لأجل ما تقدم يكيف التعاقد بالعربون (البيع بالعربون) على أنه عقد مركب من عقدين الأول هو العقد الأصلي كالبيع في البيع بالعربون والثاني هو عقد غير مسمى تتجه فيه ارادة المتعاقدين الى اعطاء الحق في العدول مقابل خسارة مبلغ العربون، وهذا هو الرأي الراجح، هذا ويلاحظ أن إشكالية تحديد طبيعة العربون لا تطرح أي إشكال في حال ما إذا كانت دلالة العربون دلالة توكيد حيث يعتبر عندها العقد منجزا وبسيطا.

1-     الوعد بالتعاقد المادة 71-72 ق م

تنص المادة 71 من القانون المدني" الاتفاق الذي يعد له كلا المتعاقدين او أحدهما بإبرام عقد معين في المستقبل لا يكون له أثر إلا إذا عينت جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد ابرامه والمدة التي يجب ابرامه فيها، وإذا اشترط القانون لتمام العقد استيفاء شكل معين فهذا شكل يطبق ايضا على الاتفاق المتضمن الوعد بالتعاقد"

تعريفه: الوعد بالتعاقد عقد بمقتضاه يلتزم شخص يسمى الواعد بإبرام عقد معين في المستقبل إذا أبدى شخص اخر يسمى الموعود له رغبته في ذلك خلال مده معينه.

                 من هذا يتبين ان الوعد بالتعاقد عقد يتم بإيجاب الوا عد وقبول الموعود له، وبهذا القبول (قبول الوعد فقط) يتميز الوعد بالتعاقد عن الايجاب الملزم، ومحل هذا العقد هو ابرام عقد اخر في المستقبل (العقد الموعود به)، إذا ما ابدى شخص الموعود له خلال مدة الوعد رغبته في ذلك، وعليه نلاحظ ان الموعود له يعبر اولا عن قبوله للوعد فينعقد عقد الوعد ثم له ان يعلن ثانيا عن قبوله ابرام العقد الموعود به خلال مده الوعد فينعقد هذا العقد الموعود به وذلك كما يلي:

 

الوعد (إيجاب بالوعد من الواعد)         ثم قبول الوعد من الموعود له         ثم قبول التعاقد

-تسري عليه أحكام الإيجاب بالنسبة للواعد          يترتب عليه انعقاد عقد الوعد                        قبول نهائي يترتب عليه

                                                       تسري عليه احكام القبول بالنسبة للقابل          انعقاد العقد الموعود به

أركان عقد الوعد تتمثل في التراضي، ويشمل الإيجاب بالوعد وقبول الوعد (القبول الاول من الموعود له)، والمحل ويتمثل في العقد الموعود به والسبب وهو الغاية التي يسعى كل من الواعد والموعود له الى تحقيقها من وراء الوعد بالتعاقد الى جانب ركن الشكلية ان كان العقد الموعود به عقدا شكليا بنص القانون.

والوعد بالتعاقد قد يكون ملزماً لجانب الواحد فقط وهو الواعد، كما إذا وعد شخص اخر بان يبيعه منزلاً بمبلغ معين إذا رغب في ذلك خلال شهر فيكون أحدهما واعد فقط والاخر موعود له فقط، كما قد يكون ملزما للجانبين فيكون كلاهما واعد وموعود له في نفس الوقت، كما في الوعد بالبيع المقترن بوعد مقابل بالشراء.

 واعتبار الوعد ملزما للجانبين لا يعني بان العقد الموعود به قد انعقد وأصبح نهائيا وتاما كما ير ى البعض، لأنه ان لم يبدي كل طر ف رغبته في ابرام العقد النهائي خلال المدة المحددة سقط الوعد وهذا خلافا لحالة الوعد الملزم لجانب واحد الذي يكفي فيه ان يبدي الموعود له فقط رغبته في التعاقد فينعقد العقد.

هذا ويلاحظ ان اتفاق الطرفين في حال الوعد الملزم للجانبين على امكان اظهار رغبتهما في التعاقد خلال مدة معينه يعني انهما لم يريدا ان يجعل من العقد تاما ونهائيان وهذا ما يميز الوعد الملزم للجانبين عما يسمى بالعقد الابتدائي في القانون المصري وهو ما لا وجود له في القانون الجزائري.

 

شروط الوعد بالتعاقد:

                لما كان الوعد بالتعاقد عقد يتم بإيجاب وقبول، فانه يشترط فيه بداية ان تتوافر فيه الشروط العامة لانعقاد العقد من تراضي ومحل وسبب، حيث يقوم التراضي بصدور الوعد وهو بمثابة ايجاب وصدور قبول مطابق له يتمثل في قبول الوعد، ولانعقاد العقد الموعود به يجب على الموعود له ابداء رغبته في قبول ذلك خلال مدة الوعد.

وتبعا لما تقدم يلزم لانعقاد عقد الوعد صحيحا في الواعد ان يكون اهلا للتعاقد وان تكون ارادته خالية من العيوب وقت الصدور الوعد لأنه في هذا التاريخ يكون الواعد قد عبر عن ارادته بشكل بات ونهائي.

اما الموعود له فانه يعبر عن ارادته اولا في قبول الوعد لانعقاد الوعد، اذ بدون هذا القبول لا ينعقد عقد الوعد، ولما كان لا يترتب على قبوله هذا اي التزام في ذمته فيكفي فقط لانعقاد عقد الوعد ان يكون الموعود له أهلا للتعاقد وقت قبول الوعد ويكفي هنا في الواعد ان يكون مميزا ولا يشترط ان تكون ارادته خاليه من العيوب.

 ولما كان انعقاد العقد النهائي الموعود به يتوقف على ابداء الموعود له رغبته في ذلك خلال مده الوعد (بعد قبوله للوعد)، فانه يجب ان تتوافر في الواعد اهلية التعاقد وان تكون ارادته خالية من العيوب وقت ابداء الرغبة بقبول ابرام العقد الموعود به، لأنه في هذا التاريخ يكون الموعود له قد عبر عن ارادته بشكل بات ونهائي وليس وقت القبول الاول (قبول الوعد).

الواعد (صدور الوعد)                 الموعود له ( قبول الوعد)               قبول التعاقد

-توفر الأهلية اللازمة للعقد الموعود به            -  ينعقد عقد الوعد                    - ينعقد العقد الموعود به.

- خلو الإرادة من العيوب                          -   يكفي فقط اهليه التمييز                    -  توفر الأهلية اللازمه للعقد الموعود به

                                                                                                      -  خلو  الإرادة من العيوب.

زيادة على الشروط العامة للعقد يشترط في الوعد بالتعاقد طبقا للمادة 71 من القانون المدني ما يلي:

1-ان يتضمن الوعد بالتعاقد جميع العناصر الجوهرية في العقد الموعود به، في الوعد بالبيع مثلا يشترط في الوعد ان يتضمن الشيء المبيع والثمن، وفي الوعد بالإيجار يجب ان يتضمن الوعد العين المؤجرة، الأجرة ومده عقد الايجار.

2- يجب ان يتضمن المدة التي يلتزم الواعد فيها بالبقاء على وعده والتي يجب ايضا على الموعود له لانعقاد العقد الموعود به ابداء ر غبته في التعاقد خلالها.

3-ضروره افراغ الوعد بالتعاقد في شكل رسمي، إذا كان المشرع يشترط ذلك لانعقاد العقد الموعود به كما في الوعد ببيع عقار، هذا ويلاحظ ان الوعد بالتعاقد لا يكون شكليا الا اذا كان المشرع هو الذي يعتبر العقد الموعود به شكليا اما اذا كان هذا الاخير شكليا باتفاق المتعاقدين فان الوعد به لا يشترط ان يفرغ في نفس الشكل.

اثار الوعد بالتعاقد:

                يترتب على قيام عقد الوعد صحيحا التزام الواعد بإبرام العقد الموعود به إذا ابدى الموعود له رغبته في ذلك خلال المدة المحددة، حيث إذا ابدى الموعود له رغبته في التعاقد خلالها انعقد العقد الموعود به دون حاجه الى رضاء جديد من قبل الواعد، اي يكون الموعود له دائنا بحق شخصي اتجاه الواعد، وبالمقابل يسقط الوعد إذا رفض الموعود له ابرام العقد الموعود به او إذا لم يعلن عن قبوله الا بعد انتهاء مدة الوعد.

                 ولتحديد اثار الوعد بالتعاقد نميز بين مرحلتين، المرحلة السابقة على ابداع الرغبة في التعاقد والمرحلة اللاحقة على ذلك.

مرحلة ما قبل الابداع الرغبة في التعاقد

                وهي المرحلة التي تفصل ما بين صدور الوعد واعلان الرغبة في التعاقد، في خلال هذه المرحلة لا يرتب العقد الموعود به اي من اثاره، لأنه لم ينعقد بعد وبالتالي الذي يسري بين المتعاقدين فقط هي احكام عقد الوعد، وعليه بموجب الوعد يكون للموعود له في ذمه الواعد حقا شخصيا يكون له بموجبه حق مطالبته بإبرام العقد الموعود به إذا رغب في ذلك خلال المدة المتفق عليها، اي لا يملك الواعد العدول عن وعده.

                 اما بالنسبة للموعود له فلا ينشا في ذمته اي التزام وانما يعطيه الوعد حق الخيار بين ابرام العقد او عدم قبول ابرامه.

 ويترتب على ما تقدم ما يلي:

- اذا كان العقد الموعود به ناقلا للملكية فانه خلال هذه المرحلة يبقى الواعد مالكا لمحل التعاقد ،فاذا هلك بقوه قاهرة تحمل الواعد وحده تبعة الهلاك ويسقط معه حق الوعد لاستحاله تنفيذه، كما ان جميع التصرفات التي يجريها الو اعد خلال هذه المرحلة في الشيء الموعود بالتعاقد حوله تعتبر تصرفات صحيحه لأنها صادرة عن المالك ولا يكون للموعود له هنا سوى الرجوع على الواعد بالتعويض بعد ابداء الرغبة في التعاقد، أي ان للواعد حق التصرف والاستعمال والاستغلال في الشيء الموعود بالتعاقد حوله في حدود عدم الإضرار بالحق الاحتمالي للموعود له كما تكون جميع ثمار الشيء وحاصلاته ملكاً للواعد ومن حقه وحده فقط.

- عقد الوعد بالتعاقد الوارد على عقار لا يخضع لعملية واجراءات الشهر العقاري لأنه غير ناقل للحق العيني- الملكية-.

- ينتقل حق الموعود له بحواله الحق وبالميراث ما لم يتفق الطرفان على خلاف ذلك.

مرحله ما بعد ابداء الرغبة في التعاقد

 وهي المرحلة التي تلي تاريخ ابداء الموعود له رغبته في قبول التعاقد، ويترتب على ابداع الموعود له رغبته في التعاقد خلال مدة الوعد اعتبار العقد منعقدا من الوقت الذي يتصل فيه اعلان الرغبة(القبول) بعلم من وجهه اليه(الواعد) دون اثر رجعي، بحيث لا يحتاج انعقاد العقد الموعود به بعد اعلان القبول الى رضاء جديد من الواعد، وعليه من هذا التاريخ يبدأ العقد الموعود في ترتيب اثاره ، فاذا كان الوعد بالبيع فانه من تاريخ علم الواعد بقبول الموعود له الشراء ينعقد عقد البيع فيلتزم البائع بنقل الملكية والمشتري بدفع الثمن فيكون للموعود له اتجاه الواعد حقا عينيا على شيء الموعود بالتعاقد حوله.

تنتقل الملكية الى الموعود له وبالتالي إذا هلك محل التعاقد بقوة قاهرة تحمل الموعود له تبعة الهلاك، وتعتبر جميع ثماره وحاصلاته ملكا للموعود له وحده دون الواعد، كما تعتبر تصرفات الواعد فيه تصرفات صادرة عن غير المالك.

 لكن ماذا لو امتنع الواعد بعد ابداء الموعود له رغبته في التعاقد عن تنفيذ الوعد وابرام العقد الموعود به؟

 طبقا للمادة 72 من القانون المدني إذا نكل الواعد عن وعده ورفض تنفيذ الوعد، وكانت جميع شروط الوعد متوفرة خاصة ركن الشكل إذا كان العقد الموعود به شكليا جاز للموعود له لأجل اجبار الواعد على ابرام العقد الموعود به اللجوء الى القضاء لاستصدار حكم يقوم مقام العقد الموعود به (حكم مقرر غير منشئ).

 اما إذا خرج الشيء الموعود به من يد الواعد بتقصير منه، كما لو تصرف فيه الى الغير بحيث يكون تنفيذ الالتزام عينا مستحيلا يكون للموعود له حق الرجوع على الواعد وفقا لقواعد المسؤولية العقدية للمطالبة بالتعويض عن الضرر الذي لحقه من جراء عدم تنفيذ العقد.