- الشريعة الإسلامية كمصدر احتياطي للقانون:
تعد الشريعة الإسلامية المصدر الاحتياطي الأول حسب ما جاء في ترتيب المادة الأولى من القانون المدني الجزائري فهي تعتبر مصدرا ماديا ورسميا في نفس الوقت، أضف إلى ذلك هي نظام شامل لجميع مجالات الحياة الروحية والأخلاقية والعملية دون أن نفصل بين أجزائها وجوانبها المختلفة.
مفهوم الشريعة لغة واصطلاحا
تستعمل كلمة الشريعة في لغة العرب في معنيين أحدهما الطريقة المستقيمة، ومن هذا المعنى قوله تعالى :( إنا جعلناك على شريعة من الأمر فاتبعها ولا تتبع أهواء الذين لا يعلمون).
والثاني هو مورد الماء الجاري الذي يقصد للشرب ومنه قول العرب ' شرعت الإبل إذا وردت شريعة الماء لتشرب ' شبهتها هنا بمورد الماء لأن بها حياة النفوس والعقول كما أن في مورد الماء حياة للأجسام.
وأما في الاصطلاح الفقهي: فتطلق على الأحكام التي شرعها الله لعباده على لسان رسول من الرسل فسميت هذه الأحكام بالشريعة لأنها مستقيمة لا انحراف فيها عن الطريق المستقيم محكمة الوضع لا ينحرف نظامها ولا يلتوي عن مقاصدها أما الإسلامية فهذه نسبة إلى الدين الإسلامي الذي يستعمل في الاصطلاح الشرعي بمعنى الانقياد لأوامر الله والتسليم بقضائه وأحكامه وإلى العقائد الإلهية والأسس والمبادئ للعقيدة الإسلامية فالدين والشريعة والملة بمعنى واحد.
ومن الشريعة بمعناها الفقهي اشتق الشرع والتشريع بمعنى سن القواعد القانونية سواء عن طريق الأديان ويسمى تشريعا سماويا أم كانت من وضع البشر وصنعهم فتسمى تشريعا وضعيا.
إذن فالشريعة هو ما شرعه الله لعباده من أحكام والتي جاءت بها الكتب السماوية على عباده.
الفقه الإسلامي ومبادئ الشريعة الإسلامية: فالفقه هو الاجتهاد للتوصل إلى استنباط الأحكام الشرعية من الأدلة التفصيلية وهو الجانب العملي من الشريعة.
إن نصوص الشريعة الإسلامية أتت في القران والسنة بمبادئ أساسية وتركت التفصيلات للاجتهاد في التطبيق بحسب المصالح الزمنية إلا القليل من الأحكام التي تناولتها بالتفصيل كأحكام الميراث وبعض العقوبات ومن ضمن المبادئ الأساسية في قسم الحقوق الخاصة:
اعتبرت الشريعة الإسلامية كل فعل ضار بالغير موجبا مسؤولية الفاعل أو المتسبب وإلزامه بالتعويض عن الضرر وهذا المبدأ تضمنه الحديث الشريف للرسول صلى الله عليه وسلم ( لا ضرر ولا ضرار)
مبدأ حسن النية (إنما الأعمال بالنيات) ، مبدأ العقد ملزم لعاقديه ( يا أيها الذين أمنوا أوفوا بالعقود ) المتعاقدون أحرار في وضع شروطهم إلا ما يخالف النظام العام والأداب العامة ( المؤمنون عند شروطهم إلا شرطا أحل حراما وحرم حلالا )
مصادر الأحكام الشرعية المتفق عليها: لقد اتفق جمهور المسلمين على الاستناد على أربعة مصادر وهي القران الكريم والسنة والإجماع والقياس والدليل على ذلك حديث معاذ بن جبل رضي الله عنه الذي بعثه رسول الله صلى الله عليه وسلم قاضيا بالإسلام إلى اليمن فقال له الرسول صلى الله عليه وسلم: كيف تقضي يا معاذ إذا عرض لك قضاء ؟ قال : أقضي بكتاب الله.
قال: فإن لم تجد في كتاب الله؟ قال: فبسنة رسول الله. قال: فإن لم تجد في سنة رسول الله؟ قال: أجتهد برأي ولا ألو أي لا أقصر في الاجتهاد، فضرب رسول الله صلى الله عليه وسلم على صدره وقال: الحمد لله الذي وفق رسول الله لما يرضي الله ورسوله.
السنة: هي كلام رسول الله الذي وصلنا قولا وفعلا وإقرارا
الإجماع : اتفاق علماء الأمة على قاعدة
القياس لغة: هو التماثل بين شيء وشيء أما اصطلاحا: هو حمل ظاهرة لم يرد فيه نص على ظاهرة ورد فيه نص تشترك في العلة.
المصالح المرسلة: المصلحة تعني المنفعة (الفائدة) وهي عكس المفسدة، واصطلاحا تعني جلب المنفعة ودفع الضرر
المرسلة: تعني المطلقة وهي قضية ليس لها دليل، لم تقيد بدليل من الكتاب ولا من السنة لا بالنفي ولا بالإثبات، أينما كانت المصلحة فثم شرع الله
العرف:
العرف كمصدر احتياطي للقانون:
العرف ما ألفه الناس وساروا عليه في تصرفاتهم سواء كان فعلا أو قولا دون أن يصادم نصا وهو يعتبر من أقدم مصادر التشريع الإنساني إذ أن البشرية بدأت بعادات وأعراف جعلت منها شريعة تحتكم إليها ولا يزال العرف إلى يومنا هذا من أهم المصادر للقوانين المادة ½ من القانون المدني الجزائري. والشريعة الإسلامية حينما جاءت وجدت كثيرا من الأعراف في المجتمع العربي فأقرت الصالح منها وألغت الفاسد من تلك العادات والعراف والعرف الصحيح كالمصالح المرسلة يعتبر مصدرا خصبا في الفتوى والقضاء والاجتهاد فينبغي أن يراعى في كل من تشريع الحكام أو تفسير النصوص
مفهوم العرف وأقسامه: العرف هو ما استقر في النفوس وتلقته الطباع السليمة بالقبول فعلا أو قولا دون معارضة لنص أو إجماع سابق.
التعريف اللغوي: هو الأثر المتوارث بالتواتر
التعريف الاصطلاحي: اعتياد الناس أو الأشخاص على اتباع سلوك معين في مسألة معينة بحيث يستقر الشعور لدى الجماعة باعتباره سلوك ملزم ومخالفته تستلزم توقيع الجزاء (العقوبة)
ينقسم العرف على أربعة أقسام رئيسية:
1- العرف اللفظي (القولي): هو اتفاق الناس على استعمال لفظ معين يخالف معناه اللغوي لأنه شاع بينهم استعماله بحيث أطلق هذا اللفظ فهم معناه العرفي دون معناه اللغوي كتعارف الناس على إطلاق كلمة ولد على الذكر دون الأنثى مع أن الصل اللغوي يفيد شموله لهما وعدم إطلاق كلمة اللحم على السمك مع أن اللغة لا تمنع ذلك.
2- العرف العملي (الفعلي): وهو الذي ألفه الناس على الأفعال العادية أو المعاملات المدنية أو التجارية وهو إما يكون معروفا لدى الجميع فيسمى عاما وإما أن يكون خاص ببلد معين أو بحرفة معينة أو تعارفهم على دفع مبلغ معين من المهر في الزواج قبل الدخول.
3- العرف العام: وهو الذي ألفه الناس واعتادوه في كل البلاد في وقت من الأوقات من حاجات ولوازم أصبحت جارية في أغلب الحاجات كتعارف الناس في الصناعات والجلوس في المقاهي دون تحديد المدة ودخول الحمام دون شروط وإقامة وليمة الزفاف عند الزوج.
4- العرف الخاص: وهو الذي يتعارف عليه أهل بلد دون بلد أو إقليم دون أخر أو طائفة من الناس دون أخرى كتعارف التجار على أن العيب ينقص الثمن في البيع وتعارفهم على استعمال خيار الرؤية في البيع عن رؤية نموذج من البضاعة كلها وتعارف أهل بعض البلد على تقسيم المهر إلى جزأين معجل ومؤجل.
أنواعه:
العرف نوعان:
1- عرف من حيث طبيعة القاعدة العرفية وينقسم على قسمين:
أ- عرف عام: وهو ما صنعته السلطة العامة مثل القانون الإداري والدستور و....
ب- عرف خاص: وهو من صنع الأفراد
2- عرف من حيث المجال أو النطاق وينقسم إلى قسمين:
أ- عرف عام شامل واسع كأن يشمل إقليم أو قطاع جغرافي أو مذهب.
ب- عرف خاص ويقتصر على أشخاص معينين محدودين في إقليم ضيق.
مزايا العرف:
1- يلائم أو يوافق حاجات الجماعة لأنه ينشأ باعتياد الناس عليه فيأتي على قدر متطلبات المجتمع باعتباره ينبثق من هذه المتطلبات.
2- يوافق إرادة الجماعة وينشأ في ضمير الجماعة فهو قانون أكثر شعبية من التشريع لأن مصدره الشعب بينما التشريع يصدر من السلطة فيوافق إرادتها فقط والقوانين إذا صدرت بهذا الشكل لن تستمر طويلا.
3- إن العرف قابل للتطور وفقا لتطور الظروف الاجتماعية والاقتصادية فهو يتطور بتطور المجتمع ويزول إذا زالت الحاجة التي أدت إلى ظهوره.
عيوب العرف:
1- العرف بطيء التكوين وكان يعتمد عليه في مرحلة كان فيها التطور الاقتصادي والاجتماعي بطيئين ولكن الآن مع سرعة تطور المجتمع في جميع المجالات لا يمكن الاعتماد عليه.
2- العرف متعدد بل قد يكون محليا خاصا بمنطقة معينة مما يؤدي إلى تعدد القواعد القانونية بينما التشريع موحد يطبق على الكافة لهذ يظل التشريع أول مصدر للقانون وأهمه لأنه يحقق وحدة القانون والأمن والاستقرار وهو قابل للتطور بسرعة كلما تطلبت الأوضاع ذلك فيتم إلغاء التشريع القديم أو تعديله وصدور تشريع جديد.
3- القواعد العرفية مرنة وعدم كتابتها يجعلها صعبة بحيث يكون من العسير ضبطها بينما التشريع يسهل ضبطه كونه مكتوبا، ولا تعني هذه العيوب أن العرف قليل الأهمية ولكنه يعد أقل فائدة من التشريع وتظل له مكانته بحيث يعد المخرج العملي في حالة عدم وجود نص تشريعي إذ يرجع القاضي على العرف الجاري كما أن المشرع يستعين بالعرف في مسائل معينة.
أركان العرف:
للعرف ركنان: ركن مادي وركن معنوي يميزه عن العادة الاتفاقية.
الركن المادي: وهو السلوك المتواتر المتوارث في مسالة معينة بطريقة معينة ولمدة معينة يعني الظاهرة المتكررة.
ويتمثل في اطراد أو تكرار سلوك الناس في مسألة معينة بما يكفي لإنشاء عادة تتوفر فيها شروط أساسية وهي:
شروط الركن المادي:
1- أن تكون هذه العادة منتظمة.
2- أن تكون العادة قديمة أي مضت على ظهورها مدة كافية لتأكيد استقرارها وتختلف هذه المدة باختلاف البيئة وهكذا تتحقق الأقدمية للعادة التي تنشأ في البيئات التجارية لكثرة تكرارها في وقت أقصر.
3- أن تكون العادة عامة وتشمل إقليما كبيرا أو جماعة كبيرة.
4- أن لا تخل بالنظام العام أو بالقانون أو بالمصلحة ولا تؤدي إلى المفسدة مثال ظاهرة الثأر.
الركن المعنوي: هو اعتقاد الناس بإلزامية العادة أي شعور الناس كافة بأنهم ملزمون باتباع هذه العادة لأنها أصبحت قاعدة قانونية ويتعرضون لجزاء في حالة مخالفتهم لها ولا يوجد ضابط يمكن الاستناد إليه لتحديد الوقت الذي يتم فيه توافر الشعور بالزام العرف ولكن ينشأ هذا الشعور تدريجيا ومتى استقر أصبحت العادة عرفا والركن المعنوي هو الذي يفرق بين العرف والعادة إذ لو افتقدت العادة الركن المعنوي ظلت عادة فقط وليست عرفا فتكون غير واجبة التطبيق كما أن التقاليد الاجتماعية كالعادات المتعلقة بآداب الزيارة والتهنئة وتقديم الهدايا في المناسبات حتى لو كانت عادات عامة ثابتة وقديمة فإنها ليست عرفا لعدم شعور الناس بإلزاميتها فمخالفتها لا يترتب عنها جزاء .
إذن فالركن المعنوي هو نفسي غير مادي ويقصد به إحساس الأشخاص الذين يتبعون السلوك المعتاد يعتقدون أن هذا السلوك ملزم لهم قانونا بصورة منتظمة وخلال فترة طويلة حتى يصبح عرفا بل يجب أن يراودهم شعور بإلزامية هذا العرف.
العرف والعادة الاتفاقية:
يشترط العرف توفر الركنين المادي والمعنوي في نفس الوقت ومن ثم يتميز عن مجرد العادة التي يعمل بها دون أن يسود الاعتقاد بإلزامها ولا يتحقق فيها هذا العنصر إلا باختيار الأفراد حينما يعبرون عن إرادتهم إزاءها بالاتفاق على الأخذ بها ولذلك يطلق عليها العادة الاتفاقية، وبما أن العادة يكون إلزامها بالاتفاق عليها فهي تختلف عن القاعدة المكملة تشريعية كانت أو عرفية التي لا يلزم تطبيقها إلا إذا لم يوجد الاتفاق على خلافها وجدير بالذكر أن العادة غالبا ما تنتهي إلى أن تصير عرفا وذلك حينما تتوفر على عنصر الإلزام المبني على عقيدة عامة في وجوب احترام السنة التي تجري بها العادة
العرف كأي قاعدة قانونية يطبق في شأنه مبدأ لا عذر بجهل القانون أما العادة وهي واقعة مادية أساس إلزامها اتفاق الأفراد فلا يصح افتراض العلم بها.
العرف كأي قاعدة قانونية يلزم القاضي حتى ولو لم يطلب الخصوم تطبيقه على خلاف العادة التي لا تطبق إلا عند التمسك بها من طرف المتقاضين والعرف قانونا أحال عليه التشريع صراحة.
إذا فالعرف والعادة يشتركان في الركن المادي ويختلفان في الركن المعنوي.
دور العرف وأهميته:
من وظائف العرف الأساسية دوره التكميلي للتشريع وهذا عند سكوت هذا الأخير لكن للعرف وظائف أخرى فقد يلعب دورا مساعدا للتشريع غالبا بإحالة من هذا التشريع لكن إلى أي مدى يصح مخالفة العرف للتشريع؟ العرف المكمل للتشريع: إذا وجد نقص في التشريع فيمكن أن يلجأ إليه لحل نزاع قانوني وذلك تطبيقا للمادة الأولى من القانون المدني والعرف مصدر رسمي تكميلي بالنسبة للمعاملات التي تسري في شأنها مختلف فروع القانون على أن هذه القاعدة لا تطبق بنفس الوتيرة والقوة بالنسبة لكل فروع القانون
للعرف أهمية كبيرة في فصل القضايا وفض النزاعات وهذا لسببين هما:
- أقدم وسيلة للتقاضي.
- نظم العلاقات بين الأفراد منذ القدم.
مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة:
ذكر المشرع الجزائري في المادة الأولى من القانون المدني مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة كمصدر يمكن أن يلجأ إليه القاضي عندما لا يجد قاعدة يطبقها لا في التشريع ولا في المصدرين الاحتياطيين الآخرين أي الشريعة الإسلامية والعرف.
المقصود بمبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة : إن القانون الطبيعي فكرة يسودها غموض كبير منذ نشأتها القديمة حيث كانت تعني نوعا من إسقاط التوازن المثالي للطبيعة على الحياة الاجتماعية مما يضمن سيادة مبدأ سامي للعدالة ومن ثم يقترن القانون الطبيعي دائما بفكرة العدالة ، كما أن القانون الطبيعي يقصد به تلك القواعد المثلى في المجتمع كالقيم الإنسانية المتعلقة بالخير والشر وهناك من عرفها أنها مجموعة المبادئ العليا التي يسلم العقل الإنساني السليم بضرورتها في تنظيم العلاقات بين الأفراد داخل المجتمع الإسلامي ، أما قواعد العدالة فهي تلك الفكرة المرنة والتي يختلف مفهومها من شخص إلى أخر ، ومن المبادئ المستعملة من قواعد العدالة حماية حقوق الإنسان ، وحماية الملكية الأدبية والفنية وعدم التعسف في استعمال الحق .
المقصود بالإحالة على مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة: لكي نفهم المقصود بإحالة المشرع على مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة لا بد من التذكير بالكيفية التي دخل فيها القانون الطبيعي التقنيات وأخذ الصبغة الرسمية فيها، ولقد سبقت الإشارة إلى أن القانون الطبيعي يعتبر المصدر المادي الأساسي للقانون الوضعي إذ يستلهمه المشرع من مبادئه العامة لوضع القواعد التفصيلية لهذا الأخير وهي التي يطبقها القاضي، ولكن ما دور مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة بالنسبة للقاضي؟
يتبين من قراءة أولية للمادة الأولى من القانون المدني أن المشرع قد رتب مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة في المرتبة الثالثة من بين المصادر الرسمية الاحتياطية ولكن سرعان ما يتبين من قراءة تحليلية وتاريخية لهذا المصدر الاحتياطي للقانون أن المشرع ما كان يقصد بالإحالة إليه اعتباره مصدرا رسميا احتياطيا ولكن مجرد مصدر مادي يستعين به القاضي في إيجاد الحل للنزاع المعروض عليه حينما لا تسعفه في إيجاد هذا الحل ، المصادر الأصلية والاحتياطية .فمن زاوية تحليلية لفكرة القانون الطبيعي يلاحظ انه على خلاف المصادر الاحتياطية الأخرى ولا يتضمن هذا المصدر الأخير قواعد دقيقة محددة قابلة للتطبيق إذ هو من المبادئ والقيم المثالية التي تقوم بها البشرية جمعاء فالقاضي لا يجد إذن أمامه قواعد يطبقها هنا وإنما يعتمد على هذه المبادئ المثالية ويضع نفسه في مكان المشرع وينشئ قاعدة من هذه المبادئ ويطبقها على النزاع المعروض عليه لكن هذه القاعدة ينتهي مفعولها بحلها للنزاع الذي وضعت من أجل حله فالقاضي يطبق القانون ولا ينشئه .
يعني عندما ينعدم النص التشريعي والعرفي في قضية ما يعني وقوع القانون تحت حكم المسؤولية التقصيرية ويجعل المعني في ورطة فلماذا هو في ورطة؟
1- لأن حق التقاضي مكفول للجميع
2- عدم وجود نص تشريعي شرعي عرفي
3- أمامك منازعة بدون حل
4- يخول ويسمح للقاضي باللجوء إلى الاجتهاد والبحث لوضع قاعدة قانونية للفصل في النزاع