يعد التنفيذ بمقابل طريق من طرق جبر الضرر الذي يصيب صاحب العمل نتيجة الخلل الواقع في العمل .
حددت المادة 176 من ق م ج نوعا التعويض بقولها:« إذا استحال على المدين أن الالتزام عينا حكم عليه بتعويض الضر الناجم عن عدم تنفيذ إلتزامه.ما لم يثبت أن استعمال التنفيذ نشأت عن سبب لا بد فيه ويكون الحكم كذلك إذا تأخر المدين عن تنفيذ إلتزامه.
طبقا لنص المادة 176 ق.م.ج إذا أصبح التنفيذ العيني مستحيلا، نميز بين ما إذا كانت الاستحالة ترجع إلى سبب أجنبي، أو إلى خطأ المدين، ففي الحالة الأولى لا مسئولية على المدين أما في الحالة الثانية، فيتم اللجوء إلى التنفيذ بطريق التعويض كبديل عن التنفيذ العيني، ويقصد بالتنفيذ عن طريق التعويض، التعويض الذي يحصل عليه الدائن المضرور، بشرط أن يكون الضرر الذي لحق به له علاقة سببية بالخطأ ، ومن أهم صور استحالة التنفيذ:
- في الالتزام بالقيام بعمل لا يكون التنفيذ العيني ممكنا إلا بتدخل المدينـ فيمتنع عن ذلك رغم إكراهه بالغرامة التهديدية دون جدوى.
- في الالتزام بنقل ملكية شيء أو أي حق عيني آخر، وأصبح مستحيلا نظرا لتصرف المدين في الشيء لصالح شخص آخر كأن يباع الشيء لمشتريين، ويتملكه واحد فقط.
- إذا كان التنفيذ العيني ممكنا لكن اتفق الدائن والمدين على التعويض، فالأصل يتم التعويض عن طريق القضاء، إلا أنه يجوز الاتفاق عليه في إطار التعويض الاتفاقي (الشرط الجزائي).
التعويض القضائي: الأصل في التعويض أن يتم تقديره من طرف القاضي،و طبقا لنص المادة 182 ق.م. إذا لم يكن التعويض مقدّرا في العقد أو في القانون، فالقاضي هو الذي يقدره ويشمل التعويض ما لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب، مثال المدين الذي لا يسلّم البضاعة الذي تعهد بتسليمها لصالح الدائن، يدفع تعويضا يشمل ما لحق الدائن من خسارة وهي قيمة البضاعة وما فاته من كسب، وهو الربح الذي كان يأمل الحصول عليه لو تسلم البضاعة في الوقت المحدد.
و يكون التعويض نقديا، كما قد يكون عينيا، كإزالة ما أتاه الشخص إخلالا بالتزامه كهدم جدار...، كما قد يدفع جملة واحدة أو على شكل أقساط أو في شكل إيراد مرتب مدى حياة الدائن.
التقدير الاتفاقي أو الشرط الجزائي: الشرط الجزائي هو عبارة عن تعويض يتفق عليه أطراف العقد مقدّما في العقد ذاته أو في اتفاق لاحق، يدفعه المدين للدائن في حالة عدم تنفيذ المدين لالتزامه أو في حالة التأخر في التنفيذ، مثال أن يتعهد مقاول بدفع مقابل نقدي في حالة تأخره في إنجاز البناء في الوقت المتفق عليه، فهذا الاتفاق يلزم الطرفين ولا يجوز لهم نقضه.
وتتمثل أهمية الشرط الجزائي بالنسبة للمتعاقدين في متا يلي:
- تجنب عبئ إثبات الضرر بالنسبة للدائن: حيث يفيد توقع المتعاقدين للضرر بموجب الاتفاق والتقدير المسبق.
- الضغط على المدين لتنفيذ التزامه: فهو يشكل تهديد على المدين مما يدفعه إلى تنفيذ التزامه طوعا.
- توفير الوقت والنفقات: بالتقدير المسبق للتعويض يحصل الدائن على التعويض بأسهل الطرق دون تحمّل عناء المصاريف القضائية.
وتسري على الشرط الجزائي أحكام التعويض من حيث شروط استحقاق التعويض.
- عدم وجود ضرر: لا يقضي القاضي بالشرط الجزائي أصلا إذا أثبت المدين عدم إصابة الدائن بأي ضرر
- في حالة زيادة مقدار الشرط الجزائي عن الضرر: للقاضي أن يخفض من مقدار التعويض الاتفاقي إذا رأى بأنه مبالغ فيه ولا يتناسب إطلاقا مع مقدار الضرر، أو في حالة التنفيذ الجزئي للمدين لالتزامه.
- في حالة إذا قل مقدار التعويض عن الضرر: لا يتدخل هنا القاضي للرفع من قيمة التعويض إلا في حالة إثبات أن المدين قد ارتكب غشا أو خطأ جسيما، حيث يكون قد خالف مبدأ حسن النية والنزاهة في العقود، وبالتالي يمكن المساس بقيمة التعويض دون أن يخل بمبدأ العقد شريعة المتعاقدين.
هذا وقد حددت المادة 182 من القانون المدني الجزائري كيفية تقدير التعويض كما يلي " إذا لم يكن التعويض مقدرا في العقد أو في القانون فإن القاضي هو الذي يقدره ".