ركن التراضي

1. أولا- وجود الإرادة والتعبير عنها

تنص المادة 59 من القانون المدني الجزائري

" يتم العقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن ارادتهما المتطابقتين دون الإخلال بالنصوص القانونية"

يتضح من خلال هذا النص أنه لكي يتوافر ركن التراضي لابد من أن توجد الإرادة لدى طرفي العقد وأن يتم التعبير عتها وأن تتجه إلى إحداث أثر قانوني معين بحيث لا يمكن للصغير والمجنون إبرام العقود  لإبرام الإرادة لديهم...

أ-التعبير عن الإرادة:

يتم العقد طبقا للمادة 59 ق م بمجرد تبادل التعبير عن إرادتين متطابقتين ويسمى التعبير الأول الذي يصدر عن الطرف الأول بـ "الايجاب" ويسمى التعبير الثاني الذي يأتي مطابقا للايجاب بـ" القبول" حيث بتطابق هذا الإيجاب وهذا القبول ينعقد العقد. وتتمثل طرق التعبير عن الإرادة طبقا لنص المادة 60 التي تنص على

تنص المادة 60 ق م على أنه:

" التعبير عن الإرادة يكون باللفظ وبالكتابة أو الإشارة المتداولة عرفا .

كما يكون بإتخاذ موقف لا يدع أي شك في دلالته على مقصود صاحبه

ويجوز أن يكون التعبير عن الإرادة ضمنيا إذا لم ينص القانون أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحا"

طبقا لنص المادة 60 من القانون المدني وتماشيا مع مبدأ الرضائية في العقود لا يخضع التعبير عن الإرادة لشكل معين، ولذا يصح أن يكون صريحا أو ضمنيا:

1-التعبير الصريح عن الإرادة: يكون التعبير عن الإرادة صريحا إذا دل بذاته وبطريقة مباشرة عن الإرادة بحسب ما تعارف عليه الناس، حيث يقصد به ايصال الإعلان عن الإرادة إلى من توجه إليه ويكون ذلك:

- باللفظ : وتكون عن طريق الكلام مباشرة حال التعاقد بين حاضرين أو عن طريق رسول حال التعاقد بين غائبين.

-  بالكتابة: وتكون في ورقة رسمية أو عرفية بخط اليد أو بآلة الكتابة ، ترسل مباشرة إلى الغير أو عن طريق النشر والإعلان، ولا يشترط التعبير بالكتابة الا في حالة وجود نص في القانون أو وجود اتفاق سابق يفرض ذلك كما في العقود الشكلية.

-  بالإشارة المتداولة عرفا أو باتخاذ موقف لا يدع شك في دلالته على مقصود صاحبه كما في حالة وقوف سيارات الأجرة في الأماكن المخصصة لوقوفها، وعرض التاجر للبضائع وعليها الأسعار على واجهات المحل... فهذه مواقف تدل صراحة دون أي شك على أن السائق يعرض السيارة للركوب والتاجر يعرض السلعة للبيع.

2-التعبير الضمني:يكون التعبير عن الإرادة ضمنيا غير صريح إذا كان قاصرا بذاته للدلالة مباشرة عن الإرادة، غير أن الظروف التي تم فيها لا يمكن من تفسيره الإ باعتباره تعبيرا عن الإرادة، فالتعبير الضمني اذن هو تعبير غير مباشر عن الإرادة يتم الكشف عنه من الأفعال التي تصدر عن الشخص مثل تصرف الشخص في شيء عرض عليه ليشتريه فالتصرف في الشيء يدل على قبول المتصرف ضمنيا شراء الشيء بالثمن المعروض عليه.

ويلاحظ أن التعبير الضمني عن الإرادة خلافا للتعبير الصريح غير قاطع في الدلالة على المقصود منه بحيث يجوز اثبات عكسه.

وتطبيقا للمادة 60 من القانون المدني يستوي أن يأتي التعبير عن الإرادة صريحا أو ضمنيا حيث لهما نفس القوة، الا أن المشرع في حالات خاصة يشترط أن يفرغ التعبير عن الإرادة في شكل خاص ( رسمي أو عرفي) كما في العقود الشكلية ، وقد يكتفي القانون في حالات أخرى بما دون ذلك ويشترط فقط أن يكون التعبير عن الإرادة صريحا ( بالكتابة أو غيرها)، وبالتالي لا يعتد بالتعبير الضمني كما في الحالة التي تنص عليها المادة 505 ق م، 331 ق م.

كما يجوز الإتفاق على أن التعبير عن الإرادة صريحا فلا يكفي عندها التعبير الضمني طبقا للمادة 60 ق م.

- السكوت كطريق للتعبير عن الإرادة:

السكوت لا يمكن أن يُعدّ طريقاً للتعبير عن الإيجاب. ذلك أن الإيجاب عرض، والعرض لا يمكن أن يستفاد إلا بفعل إيجابي، أي بفعل إيجابي محدد موجّه إلى الغير.

أمّا فيما يتعلق بالقبول، فالقاعدة كذلك أن القبول لا يمكن أن يستفاد من مجرد السكوت، إذ لا ينسب إلى ساكت قول. وكقاعدة عامة من غير المتصور أن يكون السكوت تعبيراً عن الإرادة والتي هي عمل إيجابي، في حين لا يتضمن السكوت إيجاباً لأنه عدم، والعدم لا ينبئ بشيء وهو كذلك لا يتضمن قبولاً. إلا أنه إذا كان مجرد السكوت لا يُعدّ قبولاً، فقد يوجد نص في القانون يعتبره كذلك أو إذا لابسته ظروف تدل على أنه قبولا  ويسمى السكوت الملابس. ومثال ذلك: 

-السكوت يُعدّ قبولاً، إذا كان بين المتعاقدين تعامل سابق، واتصل الإيجاب بهذا التعامل السابق.

-وكذلك الحال، إذا كانت طبيعة المعاملة تقضي بذلك، مثل ما جرت عليه عادة المصارف من إرسال بيان إلى عملائها بالحساب الجاري، فإن عدم اعتراض العميل على هذا البيان، في وقت مناسب، يُعدّ اعتماداً له.

-إذا كان الإيجاب يسفر عن منفعة خالصة لمن موجّه إليه، فإن سكوت من وُجّه إليه البيان يُعدّ قبولاً.  مثال ذلك، أن يَعِد شخص آخر بأن يبيع له ماله بمبلغ معين، إذا أظهر رغبته في ذلك، في ظرف مدة محددة. فيسكت هذا الأخير، فيكون سكوت الموعود قبولاً، لأن الوعد مفيد له فائدة بحتة، ولا يلزمه بأي التزام. أو كعارية استعمال تعرض على المستعير فيسكت فيعتبر سكوته في هذه الحالة قبولاً. حيث أن الإيجاب يتضمن منفعة ظاهرة لمن وجه إليه. 

2. ثانيا- الوقت الذي ينتج فيه التعبير عن الإرادة أثره

طبقا لهذا النص يستلزم المشرع في مجال العقد اضافة إلى وجود الإرادة والتعبير عنها ضرورة إعلام من توجه إليه بها ، حيث يجب أن يصل التعبير عن الإرادة إلى علم من وجه إليه هذا التعبير حتى يكون صالحا لترتيب آثاره، وتماشيا مع ذلك يلزم أن يكون علم الطرف الثاني بالتعبير عن الإرادة نتيجة للتوجيه والتصدير الإرادي للتعبير من صاحبه، فاذا حرر شخص رسالة إلى شخص آخر ولم يرسلها وقام شخص آخر بارسالها دون اذن منه، فان التعبير عن الإرادة هنا لا ينتج أثره حتى مع علم الغير به، لأن العلم هنا لم يكن نتيجة للتوجيه الاختياري للإرادة.

وتطبيقا لنص المادة 61 ق م التعبير عن الإرادة ايجابا أو قبولا يصبح له وجود مادي بمجرد صدوره عن صاحبه واستقلاله عن شخص من صدر عنه، غير أنه لا ينتج آثره الا من وقت اتصاله بعلم من وجه إليه ، عندها فقط يصبح له وجودا قانونيا يؤهله لأن يكون صالحا لأن يرتب أثره القانوني:

- إذا كان التعبير عن الإرادة ايجابا: فانه قبل وصول الايجاب إلى علم من وجه إليه، يكون للايجاب وجودا ماديا فقط، فلا يترتب عليه أثره القانوني ، وعليه يستطيع الموجب الرجوع في ايجابه أو تعديله. وبعد وصول الايجاب إلى علم من وجه إليه يدخل مرحلة الوجود القانوني فيكون صالحا لترتيب أثره القانوني والمتمثل في صلاحيته لأن يقترن به قبول وبالتالي لا يمكن في هذه المرحلة للموجب العدول عن ايجابه أو التعديل فيه حيث يصبح الايجاب ملزما له.

- إذا كان التعبير عن الإرادة قبولا: قبل وصول القبول إلى علم الموجب يكون له لهذا القبول وجودا ماديا فقط فلا يترتب عليه أي قانوني وعليه يستطيع القابل الرجوع في قبوله او التعديل فيه، وبعد وصوله إلى علم الموجب يدخل القبول اقتران بالايجاب  وبالتالي انعقاد العقد و بالمقابل لا يمكن للقابل الرجوع فيه.

وقد جعل المشرع بموجب المادة 61 ق م من وصول التعبير عن الإرادة ايجابا كان أو قبولا إلى من وجه إليه قرينة على العلم به، الا أنها قرينة بسيطة تقبل اثبات العكس، حيث يمكن لمن وجه إليه التعبير عن الإرادة اثبات عدم علمه به على الرغم من وصوله إليه، كما لو أثبت أنه كان غائبا وقت وصول التعبير ( رسالة مثلا)

3. ثالثا-أثر الموت وفقد الأهلية في التعبير عن الإرادة

 اذن التعبير عن الإرادة ايجابا كان أو قبولا إذا تحقق وجوده المادي بصدوره عن صاحبه لا يحول دون تحقق وجوده القانوني باتصاله بعلم من وجه إليه ، وفاة أو فقد أهلية من صدر عنه التعبير قبل ذلك.

1-وفاة أو فقد أهلية من صدر عنه التعبير عن الإرادة:

-أثر الموت وفقد الأهلية في الايجاب: إذا مات الموجب او فقد أهليته قبل أن يصل ايجابه إلى علم من وجه إليه ( الموجب له)، فانه وطبقا للمادة 62 ق م فان هذا لا يحول دون صلاحية هذا الايجاب لترتيب آثاره و اقترانه بالقبول عند اتصاله بعلم من وجه إليه، كما يمكن للورثة العدول عن هذا الايجاب طالما لم يحصل العلم به ممن وجه إليه.

- أثر الموت وفقد الأهلية في القبول: إذا مات القابل أو فقد أهليته قبل أن يرتب قبوله أثره أي قبل وصوله إلى علم من وجه إليه ( الموجب) فان هذا لا يحول دون صلاحية هذا القبول لترتيب أثره والمتمثل في انعقاد العقد عند اتصاله بعلم الموجب ولورثة القابل قبل حدوث العلم حق العدول عن القبول أو التعديل فيه كما كان لسلفهم ذلك.

2-موت أو فقد أهلية من وجه إليه التعبير عن الإرادة:

-موت أو فقد أهلية من وجه إليه القبول: إذا كان الذي توفي أو فقد أهليته هو الموجب قبل أن يعلم بالقبول ، فانه وبالقياس على الحالة الأولى من الفرض الأول ( وفاة الموجب) فان هذا لا يحول دون ترتيب القبول لأثره المتمثل في انعقاد العقد، حيث ينوب الورثة أو القيم علة الموجب في تلقي العلم بالقبول وبالتالي ينعقد العقد من وقت حصول هذا العلم .

-وفاة أو فقد أهلية من وجه إليه الايجاب ( الموجب له): إذا كان الذي مات أو فقد أهليته ليس الموجب و إنما من وجه إليه الإيجاب فهنا وجب علينا التمييز بين فرضين هما:

إذا حدثت الوفاة أو فقد الأهلية قبل أن يصل الايجتب إلى علم من وجه إليه، فان هذا يؤدي إلى سقوط الايجاب بحيث لا يجوز للورثة وللقيم الحلول محل من وجه إليه الايجاب في تلقي العلم بالايجاب و اصدار القبول وهذا بلا خلاف بين الفقهاء.

إذا حدثت الوفاة أو فقد الأهلية بعد أن وصل الايجاب إلى علم من وجه إليه ( أي بعد أن çرتب أثره القانوني) وقبل اعلان القبول فان الرأي الغالب هو عدم سقوط الايجاب حيث للورثة او للقيم امكانية اعلان القبول فينعقد العقد من وقت وصول هذا القبول إلى علم الموجب في حين يرى جانب أخر من الفقه عدم انعقاد العقد لان القبول رخصة شخصية لا تنتقل إلى الورثة.

خلافا على كل ما تقدم وتطبيقا للفقرة الأخيرة من المادة 62 ق م يسقط التعبير عن الإرادة ايجابا كان أو قبول إذا كانت شخصية من توفي أو فقد أهليته محل اعتبار في التعاقد ويمكن معرفة ذلك من خلال التعبير عن الإرادة أو من طبيعة التعامل .

4. رابعا- توافق الإرادتين

سبق القول بأن العقد لا يتم الإ بتبادل الطرفين التعبير عن إرادتيهما المتطابقتين، فالتراضي بين المتعاقدين يتم بصدور ايجاب عن أحدهما وصدور قبول مطابق له من طرف الثاني، لذا سوف ندرس الايجاب ثم القبول  ثم كيفية اقتران القبول بالإيجاب في مجلس عقد واحد و في حال التعاقد بين غائبين.

أ- الإيجاب

1- تعريف الإيجاب

الإيجاب هو تعبير بات ونهائي عن الإرادة، يعرض من خلاله شخص يسمى الموجب على شخص أخر أو أشخاص آخرين التعاقد وفق شروط وأسس معينة من اجل الحصول على قبول لهذا العرض فينشأ العقد.

ولا يشترط في الايجاب أن يوجه إلى شخص معين بالذات حيث يصح أن يوجه إلى أشخاص غير معينين، كالايجاب الموجه إلى الجمهور عن طريق النشرات والإعلانات ، أو عن طريق عرض البضائع باسعارها في واجهات المحلات التجارية.

ويشترط لاعتبار التعبير عن الإرادة ايجابا مايلي:

أن يكون التعبير عن الإرادة بات ونهائي : أي ينطوي على رغبة الموجب في الألتزام قانونا متى قبل الطرف الثاني الشروط المعروضة عليه .

أن يتضمن التعبير عن الإرادة طبيعة العقد المراد إبرامه مع من وجه إليه الإيجاب أي بيان ما إذا كان الموجب يريد التعاقد بالبيع أو الايجار أو المقاولة ...

أن يتضمن التعبير العناصر والشروط الأساسية في العقد المراد ابرامه فمثلا عقد البيع يجب أن يتضمن التعبير عن الإرادة الشيء المبيع والثمن ، واذا كان عقد ايجار يجب أن يتضمن العين المؤجرة ، الأجرة، ومدة الإيجار....

و يترتب على عدم توفر شرط من الشروط السابقة عدم صلاحية التعبير عن الإرادة لاعتباره ايجابا حيث يعتبر فقط مجرد دعوة للتعاقد .

-الإيجاب الملزم:

إذا كان الأصل أن الموجب لا يلتزم بالبقاء على ايجابه حيث له أن يعدل عنه في أي وقت شاء طالما لم يقترن بقبول من وجه إليه، أي طالما كان هذا العدول قد تم في الوقت المناسب ، فانه استثناءا من ذلك وطبقا للمادة 63 ق م  يمكن أن يصدر الايجاب ملزما للموجب ، وهذا في حالة ما إذا عين الموجب ميعاد لإعلان القبول، حيث لا يملك الموجب العدول عن ايجابه خلال هذا الميعاد، وأساس هذا الإلتزام هو الإرادة المنفردة للموجب، وبالتالي إذا صدر قبول خلال هذه المدة انعقد العقد ولو أعلن الموجب عدوله عن ايجابه.

ويمكن أن يحدد هذا الأجل صراحة كمن يعرض بيع منزل بثمن معين إذا رغب في ذلك خلال شهر أو ضمنيا فيستخلص من ظروف التعامل أو من طبعتيه ومن أمثلة ذلك الايجاب في المناقصات، والبيع بشرط التجربة....

2- أثر الإيجاب:

 يترتب على صدور الايجاب ملزما كان أو غير ملزم صلاحيته لأن يقترن به قبول عند اتصاله بعلم من وجه إليه طبقا للمادة 61 ق م ، وعليه للموجب حق العدول عن ايجابه إذا لم يكن ملزما قبل وصوله إلى علم من وجه إليه أي خلال مرحلة الوجود المادي له ، وعليه إذا اقترن به قبول انعقد العقد، أما إذا لم يصادفه قبول سقط.

3- سقوط الايجاب:

1-سقوط الإيجاب غير الملزم: يسقط الايجاب غير الملزم في الأحوال التالية:

إذا رجع فيه الموجب قبل أن يقترن به قبول.

إذا رفضه من وجه إليه ، ويعتبر رفضا للايجاب أيضا القبول الذي يصدر معدلا للايجاب بالزيادة أو الانقاص.

2-سقوط الايجاب الملزم:

إذا رفضه من وجه إليه الايجاب

إذا انقضت المدة المحددة صراحة أو ضمنيا للقبول .

ب- القبول

1-تعريف القبول

القبول هو التعبير البات والنهائي عن إرادة الطرف الذي وجه إليه الايجاب المتضمن الموافقة على ما عرض عليه من قبل الموجب حيث بصدور القبول مطابقا للايجاب وعلم الموجب به ينعقد العقد.

ويشترط لإعتبار التعبير عن الإرادة قبولا ما يلي:

- يجب أن يكون التعبير باتا ونهائيا.

- أن يأتي القبول مطابقا للايجاب تمام المطابقة في جميع العناصر دون زيادة او نقصان .

- أن يصدر القبول قبل سقوط الايجاب .

هذا ويكون التعبير عن القبول صريحا أو ضمنيا كما يمكن أن يستخلص من مجرد السكوت خلافا للايجاب وهذا إذا لابسته ظروف ترجح افتراض القبول من مجرد السكوت انظر للمادة 68 ق م .

2- اقتران القبول بالإيجاب:

 لا ينعقد العقد الا إذا اقترن القبول بايجاب قائم اقترانا تاما بحيث يجب أن يأتي مطابقا له في جميع المسائل التي تضمنها حتى ولو كانت ثانوية فكل تعديل للايجاب ولو كان طفيفا اعتبر رفضا له مما يؤدي إلى سقوطه و اعتبار هذا القبول ايجابا جديدا يحتاج إلى قبول مطابق له ممن عنه الايجاب الأول لانعقاد العقد.

ويجب أن يأتي القبول مطابقا للايجاب في النقاط التالية: طبيعة العقد، المسائل الجوهرية في العقد ، المسائل الثانوية.

واقتران القبول بالايجاب على النحو السالف الذكر قد يكون بين شخصين يجمعهما مجلس واحد وهو ما يصطلح عليه بالتعاقد بين حاضرين وقد يكون بين شخصين لا يجمعهما مجلس واحد وهو ما يصطلح عليه بالتعاقد بين غائبين.

أ-التعاقد بين حاضرين :

يعتبر التعاقد قد تم بين حاضرين إذا صدر الايجاب إلى شخص حاضر بمكان تواجد الموجب، بحيث يكون الوقت الذي يصدر فيه التعبير عن الإرادة هو نفسه الوقت الذي يحصل فيه العلم بهذا التعبير ، و أيضا يعد التعاقد بين حاضرين كما في حالة التعاقد عن طريق الهاتف أو بأي طريق مماثل ويسمى التعاقد في هذه الحالة التعاقد بين حاضرين حكما لا حقيقة.

ب-التعاقد بين غائبين:

يعتبر كذلك إذا كان المتعاقدان لا يجمعهما مجلس واحد حقيقة أو حكما بحيث تمر فترة زمنية بين صدور التعبير عن الإرادة والعلم بها، و المتعاقدان لا يجمعهما لا مكان واحد ولا زمان واحد، وهنا يطرح اشكال تحديد زمان ومكان انعقاد العقد ، فهل يعتبر العقد منعقدا من وقت صدور القبول وفي مكان تواجد القابل أم أن وقت علم الموجب بالقبول وفي مكان تواجد الموجب ام غير ذلك؟

لأجل تحديد زما ومكان انعقاد العقد في حال التعاقد بين غائبين ظهرت أربع اتجاهات مختلفة ، أما المشرع الجزائري و طبقا للمادة 67 ق م يعتبر التعاقد بين غائبين قد تم في الزمان والمكان الذين يعلم فيهما الموجب بالقبول ما لم يوجد نص في القانون أو اتفاق يقضي بغير ذلك، ويفترض أن الموجب قد علم بالقبول في المكان والزمان الذين وصل إليه فيهما القبول.

من بين الصور الخاصة لتوافق الإرادتين : التعاقد بطريق العربون والوعد بالتعاقد.